A la différence des autres modes alternatifs de règlement des conflits, l’arbitrage institutionnel se singularise suivant trois caractéristiques permettant de l’identifier en tant que mode extrajudiciaire structuré et autonome fonctionnant selon ses règles propres.
Il implique en effet :
- d’une première part l’existence d’une institution, d’un organe qui, sans imperium, assure simplement l’administration de l’arbitrage, tel la CCJA en cette espèce qui, prise es qualité de Centre d’arbitrage, ne veille qu’à la bonne administration et à l’encadrement de la procédure d’arbitrage ; seul le tribunal arbitral, distinct de la CCJA, bien que bénéficiant de son soutien logistique, est ici investi du pouvoir de rendre la sentence ;
- d’une deuxième part, que le Centre soit doté d’un Règlement d’arbitrage, comme le R.A de la CCJA, qui régit l’instance en en déterminant les règles de procédure applicables devant le Centre ;
- et d’une troisième part, qu’il soit pourvu d’un Secrétariat Permanent, tel le Secrétariat Général de la CCJA, qui assure des fonctions
A la différence des autres Centres d’arbitrage, tels le CIRDI et les Centres nationaux d’arbitrage ou à vocation internationale, la CCJA, au-delà de sa qualité de Centre Permanent d’arbitrage, jouit d’une double particularité à raison de ses pouvoirs juridictionnels et de son champ spatial.
Gardienne de l’interprétation et de l’application uniformes du Traité et de ses actes dérivés, la CCJA connaît, outre les pourvois en cassation contre les arrêts et jugements rendus par les juridictions nationales de fond, en premier et dernier ressort, des recours en cassation contre les sentences arbitrales et les décisions statuant sur les recours en tierce opposition, en annulation et en révision des sentences arbitrales rendues dans l’espace OHADA.
Lorsqu’elle casse et annule la décision attaquée, elle évoque la cause au fond, et statue.
La seconde singularité procède de son champ spatial à la lumière des dispositions de l’article 21 du Traité de Port-Louis qui stipule que « cet arbitrage n’est ouvert que dans le cas de litiges dont l’une des parties, au moins, a soit son domicile soit sa résidence habituelle dans un Etat partie à l’OHADA ou encore de litiges nés de contrats dont l’exécution se déroule, ou est prévue pour se dérouler, intégralement ou partiellement, sur le territoire d’un Etat partie. »
Cette limitation spatiale de l’arbitrage CCJA se comprend aisément car il est encadré, administré, par la CCJA et doit, donc, être circonscrit dans le champ de compétence territoriale de la Cour.
Une autre originalité du système d’arbitrage institutionnel de la CCJA procède de ce qu’il se fonde sur une convention internationale qu’est le Traité institutif de l’OHADA.
Il n’est pas sans intérêt de noter que le système d’arbitrage de la CCJA est totalement autonome et international pour exercer, au mieux, la plénitude de ses trois fonctions de judicature, d’administration de l’arbitrage et de consultance dans l’espace OHADA.
Fondé sur le principe du consensualisme commun à tous les contrats en général, et donc contractuel par essence, l’arbitrage institutionnel ne s’en distingue pas moins par son caractère juridictionnel.
Revêtu de cette double nature contractuelle et juridictionnelle, l’arbitrage repose fondamentalement sur la convention d’arbitrage, expression de la commune volonté des parties, traduite à travers une clause compromissoire ou un compromis d’arbitrage, qui donne pouvoir aux arbitres de connaître de leur différend, réglant par cette voie extrajudiciaire leur contentieux par une sentence arbitrale revêtue cependant, tel un arrêt ou un jugement, de l’autorité de la chose jugée.
Accord de volontés suivant lequel les parties s’engagent à soumettre leur litige, à naître ou déjà né à l’arbitrage, selon que la clause qui la porte est compromissoire ou stipulée en la forme de compromis, la convention d’arbitrage, ainsi scellée, est la condition sine qua non du recours à la procédure de l’arbitrage de la CCJA selon les termes de l’article 9 du RA de celle-ci qui dispose en effet que « lorsque, prima facie, il n’existe pas entre les parties de convention d’arbitrage visant l’application du présent règlement, si la défenderesse décline l’arbitrage de la Cour, ou ne répond pas dans le délai de 45 jours, la partie demanderesse est informée par le Secrétaire Général qu’il se propose de saisir la Cour en vue de la voir décider que l’arbitrage ne peut avoir lieu. » [1]
A contrario, lorsque la partie défenderesse accepte l’arbitrage de la CCJA, alors même que la convention d’arbitrage n’existe pas, les parties sont réputées avoir ainsi conclu un compromis d’arbitrage et l’arbitrage de la CCJA peut être déclenché à la condition, toutefois, exige, l’article 21 du Traité OHADA qui fixe le champ spatial de celle-ci, « que l’une, au moins, des parties au différend ait soit son domicile soit sa résidence habituelle dans un Etat partie à l’OHADA ou encore que le contrat soit exécuté ou qu’il soit prévu que son exécution ait lieu, intégralement ou partiellement, sur le territoire d’un Etat partie à l’OHADA. »
Cette double condition du recours à la procédure d’arbitrage évoquée que surgissent, aussitôt à l’esprit, spécifiquement en matière de contentieux des investissements, des interrogations tout autant pertinentes relatives à l’expression et à la validité même du consentement des parties à l’arbitrage, principalement, lorsque l’une de celles-ci est une Puissance publique, un Etat.
En droit arbitral international, le consentement de l’Etat s’exprime à travers une clause compromissoire, une loi nationale ou un TBI, voire suivant une offre générale d’arbitrage marquée dans le Code des investissements.
« Il arrive souvent que soient conclus entre l’Etat et un investisseur étranger des contrats d’investissements contenant une clause compromissoire.
Reposant sur un échange plus ou moins simultané de consentements entre l’Etat et l’investissiez étranger, une telle clause soulève moins de contestation que celles qui résultent d’une offre unilatérale par l’Etat, contenue dans sa législation ou dans un traité de protection des investissements. » [2]
A la lumière des dispositions de l’article 9 du RA, seule la convention d’arbitrage ou, à défaut de celle-ci, l’acceptation par la défenderesse de l’arbitrage autorise le recours à l’arbitrage de la CCJA.
La clause compromissoire, de toute évidence, exprime, sans le moindre doute, le consentement de l’Etat qui entend se soumettre à la procédure d’arbitrage.
Mais qu’en est-il lorsque l’investisseur étranger, en l’absence d’une convention d’arbitrage entre celui-ci et l’Etat d’accueil, a recours à l’arbitrage sur le fondement d’un TBI, du Code des investissements de l’Etat de réception de l’investissement ou d’une loinationaledans le contentieux qui l’oppose à cette Puissance publique ?
En droit international des investissements, « l’analyse la plus courante, depuis qu’elle a été adoptée par le CIRDI dans l’affaire du « Plateau des Pyramides »[3] consiste à voir dans la disposition de la loi sur les investissements une offre de convention d’arbitrage qu’une acceptation postérieure de l’investisseur complèterait pour former une convention d’arbitrage, source de la compétence du tribunal arbitral.» [4]
Il s’ensuit que la convention d’arbitrage est réputée conclue dès lors que l’investisseur étranger introduit sa requête aux fins d’arbitrage, exprimant ainsi son acceptation de l’offre permanente d’arbitrage contenue dans la loi nationale de l’Etat de réception à moins que
celle-ci n’indique qu’il ne peut en être ainsi qu’en vertu d’un accord arbitral ultérieur conclu avec l’investisseur étranger.
Au-delà de ces controverses, nées de l’interprétation du consentement de l’Etat à l’arbitrage à travers une loi nationale, une approche reste cependant unanimement admise.
Le consentement de l’Etat à l’arbitrage en vertu d’une loi nationale résulte des termes même de la loi, exprimant sans équivoque sa volonté de s’engager, à travers cet acte unilatéral, à résoudre le contentieux des investissements suivant la procédure d’arbitrage.
« Lorsque cette loi n’est pas claire, alors la réponse est à chercher dans le droit international : soit la Convention de Washington, soit les principes d’interprétation des traités, soit les principes d’interprétation des déclarations unilatérales de l’Etat. » [5]
La CIJ précise en ce sens « qu’il faut interpréter les termes pertinents d’une déclaration, y compris les réserves qui y figurent, d’une manière naturelle et raisonnable, en tenant dûment compte de l’intention de l’Etat concerné ; là où le texte n’est pas clair, il faut tenir compte, dit-t-elle, du contexte et examiner les éléments de preuve relatifs aux circonstances de son élaboration et aux buts recherchés. » [6]
La seconde branche de cette question est celle de l’arbitrage fondé sur la violation d’un TBI existant entre Etats.
La jurisprudence arbitrale internationale, unanimement admise, considère, en substance, en réponse à cette interrogation, depuis la sentence AAPL c. Sri Lanka que « la clause juridictionnelle constitue une offre de compétence arbitrale faite par chaque Etat partie au traité aux ressortissants des autres Etats partie qui réalisent un investissement, au sens du traité, sur son territoire ; Par la suite, l’acceptation de cette offre par un investisseur complète la convention d’arbitrage et fonde la compétence arbitrale. » [7]
Par ailleurs, même dans le silence de l’Etat, la jurisprudence arbitrale du CIRDI offre une réponse selon que l’Etat est considéré comme étant ou non cocontractant ou indirectement partie à l’accord arbitral.
Cette approche est très nettement fixée dans deux sentences arbitrales qui illustrent la jurisprudence des instances arbitrales internationales.
Elle a ainsi « retenu la compétence du CIRDI à l’égard des organismes étatiques, PETROBANGLA et BAPEX, qui étaient à la fois parties à l’arbitrage et aux contrats contenant des conventions d’arbitrage, en estimant en cela que l’Etat du Bangladesh avait désigné de façon spécifique, ad hoc, et implicitement ces deux organismes au Centre, en conformité avec l’article 25-1 de la Convention de Washington. » [8]
En revanche, elle écarte cette solution lorsqu’elle juge que l’Etat n’est ni partie au contrat d’investissement, ni à la clause compromissoire par lui-même ou par ses organes comme en témoigne la sentence arbitrale Niko Ressources. [9]
Quid, dans l’espace OHADA, de l’arbitrage fondé sur un TBI ou sur une disposition législative de droit interne d’un Etat, partie à l’OHADA ?
La réponse à cette interrogation se trouve expressément énoncée dans les dispositions combinées des articles 21 du Traité de Port-Louis et 9 du RA de la CCJA qui exigent que les parties au litige soient liées par une convention d’arbitrage.
Expression de l’intégration juridique des Etats parties, de la mondialisation de l’économie et du droit, le dispositif OHADA pêche manifestement par défaut, l’exigence de la seule convention d’arbitrage entre les parties au litige excluant tout autre instrument juridique comme fondement du recours à l’arbitrage de la CCJA.
Il eût fallu, à l’image du CIRDI, élargir le champ de compétence à l’arbitrage fondée sur des TBI, d’ailleurs en croissance exponentielle sur la scène internationale de même qu’aux législations nationales de promotion et de protection des investissements qui portent Code des investissements dont est doté chaque Etat partie à l’OHADA.
L’essor de l’arbitrage que le Traité OHADA promeut dans son préambule comme instrument de règlement des différends contractuels en dépend. L’exigence fondée sur la seule convention d’arbitrage qui détermine le champ d’application de l’arbitrage de la CCJA exclut, dans son principe, les différends qu’un investisseur étranger pourrait être porté, selon la pratique conventionnelle couramment admise, à soumettre à la CCJA sur la base d’un TBI ou d’une loi nationale ou du Code des investissements de l’Etat de réception.
Le consentement des parties, singulièrement celui des Etats, à l’arbitrage dans les litiges à naître ou nés, ainsi exprimé dans ces instruments, exige nécessairement de juger de la validité de ce consentement, et donc de celle de la convention d’arbitrage.
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[1]Cf. J.O de l’OHADA, n°8, 15 mai 1999, P..9-20
[2] P. Mayer et A. C. Simôes E Silva,, Le consentement à l’arbitrage in C. Leben,« Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, Op. Cit, P. 682.
[3] CIRDI, Affaire Southern Pacific Properties c. l’Egypte, ARB/84/3 D.C du 14 avril 1988.
[4] P. MAYER, Le consentement à l’arbitrage, in C. Leben, Op. cit, P.690.
[5] Ibid.. P.694.
[6]CIJ, Arrêt « compétence en matière de pêcherie », Affaire Espagne c. Canada, Receuil 1998, P.454, § 49.
[7]CIRDI, Affaire Asian Agricultural Products Limited c. République Démocratique Socialiste du Sri Lanka, ARB/873, S. du 27 juin 1990.
[8]Ibid.
[9] CIRDI, Sentence ARB /10/11, D.C du 19 août 2013, Affaire Niko Ressources, (Bangladesh) Ltd c. Bangladesh Petroleum Exploration & Production Company Limited (BAPEX)