Jugée superfétatoire en ce qu’elle correspond, en droit international, au principe général de la protection de la propriété privée des étrangers, la condition des prescriptions légales, au contenu quoiqu’incertain, évoque néanmoins, dans la pratique des Etats, aussi bien l’épuisement des voies de recours internes que l’interdiction du déni de justice dans les formes prévues par l’ordre juridique interne des Etats.
Dans la sentence ADC, le tribunal arbitral a toutefois précisé le contenu normatif de ces prescriptions légales, considérant que « la régularité de l’expropriation exige une procédure légale permettant à l’investisseur étranger de pouvoir ester en justice contre cette meure de privation prise ou sur le point d’être prise contre sa propriété. Certains mécanismes juridiques basiques, tels qu’une mise en demeure préalable, une audition et un arbitrage impartial, sans reproche, doivent lui être offerts et accessibles pour juger de la régularité de la procédure. »
Le tribunal a en outre indiqué qu’en règle générale, « la procédure légale doit être de nature à garantir à l’investisseur exproprié un délai raisonnable pour soigner ses intérêts, défendre ses droits légitimes en faisant valoir ses prétentions. Si aucune procédure de cette nature n’existe, alors, conclut-il, l’argument selon lequel les mesures d’expropriation sont prises dans le cadre d’une procédure régulière n’est pas justifié. » [1]
A cet égard, les articles 3 et 4 des TBI signés par l’Allemagne et la Côte d’Ivoire et entre celle-ci et l’Italie prévoient simplement que la légalité de l’expropriation devra pouvoir être vérifiée par une procédure judiciaire ordinaire ; l’article 5 du TBI signé entre le Mali et la Suisse, plus nettement, subordonne l’expropriation à la condition que cette mesure soit conforme aux prescriptions légales. [2]
Il est donc loisible à tout investisseur étranger de contester devant les juridictions administratives internes la régularité du décret d’expropriation, acte administratif par excellence, au moyen du recours en annulation pour excès de pouvoir.
Il importe de rappeler que les arrêts EMAH Basile du 28 février 2002 et ABOBI Séverin du 24 février 2010 des juridictions administratives camerounaise et ivoirienne ont annulé des actes irréguliers d’expropriation. [3]
En vertu des prescriptions légales de droit interne, la Chambre administrative de la Cour suprême de Côte d’Ivoire précisera d’ailleurs que « la concession du terrain litigieux à la société civile immobilière du PLATEAU-DOKOUI a fait sortir ce terrain du domaine privé de l’Etat et ne pouvait, en l’absence d’une procédure légale d’expropriation, faire l’objet d’une autre attribution par arrêté du Ministre de la Construction, de l’Urbanisme et de l’Habitat. » [4]
Au Cameroun, suivant une formule à valeur de principe définitivement établi, le juge administratif a même, très nettement, dit et jugé que « l’arrêté déclaratif d’utilité publique du Ministre en charge des Domaines et le décret d’expropriation sont des actes administratifs unilatéraux pouvant être attaqués devant la Chambre Administrative de la Cour Suprême suivant les règles de la procédure administrative contentieuse. » [5]
« La condition des prescriptions légales, tirée du Due Process, ce « bifrons d’origine américaine », à double visage naturellement, garantissant aussi bien les droits substantiels que procéduraux de tout plaideur à l’effet de lui assurer un procès équitable, permet donc à un arbitre ou à un juge d’examiner la validité d’une expropriation au regard du droit interne comme l’affirme d’ailleurs le tribunal arbitral dans la sentence Agip. »[6]
Ces conditions peuvent-elles être étendues aux nationalisations ?
L’arbitre a tranché la question dans la sentence Texaco, jugeant « qu’il ne semble pas nécessaire de vérifier si les nationalisations intervenues à l’égard des sociétés demanderesses ont été prises dans des conditions de forme régulière, et notamment si elles l’ont été en la forme législative. C’est, en effet, précise-t-il, un principe bien connu qu’au regard du droit international, la loi interne a la valeur d’un simple fait. » [7]
Au demeurant, la régularité d’une loi de nationalisation à travers le prisme du droit positif interne, loin d’être une condition déterminante en droit international, ne requiert, tout au plus, que la mesure soit, de jure, ordonnée dans l’ordre interne. A défaut, elle s’en trouve exposée à la censure du juge constitutionnel qui, en l’état, dans les Etats parties au Traité de Port-Louis, ne semble pas encore avoir été saisi de cette question.
En revanche, en droit français, qui d’ailleurs a fécondé, façonné, à l’identique, celui de la quasi-totalité de ces Etats, le juge constitutionnel , dans sa « Grande décision » du 16 janvier 1982, en fournit une parfaite illustration, déclarant non conformes à la Loi fondamentale plusieurs dispositions du projet de la loi de nationalisation notamment celles qui excluaient de son champ certaines catégories d’établissements bancaires et prenant en outre le soin de signifier au législateur que « si l’article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi les nationalisations d’entreprises, cette disposition, tout comme celle qui confie à la loi la détermination des principes fondamentaux du régime de la propriété, ne saurait le dispenser, dans l’exercice de sa compétence, du respect des principes et règles de valeur constitutionnelle qui s’imposent à tous les organes de l’Etat. » [8]
Cette loi de nationalisation ne sera alors votée, le 13 février 1982, qu’à la suite de la décision de la haute juridiction qui, tout en y affirmant la valeur constitutionnelle du droit de propriété et de la libre entreprise, admet le principe de la nationalisation dont il contrôle toujours la nécessité publique. « L’appréciation portée par le législateur, dit-il, sur la nécessité des nationalisations décidées par la loi soumise à l’examen du Conseil ne saurait, en l’absence d’erreur manifeste, être récusée par celui-ci dès lors qu’il n’est pas établi que des transferts de biens et d’entreprises opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d’entreprendre. »
Reconnaissant en l’espèce qu’il revient au législateur de déterminer la nécessité publique ou d’en fixer les conditions permettant de la constater, le Conseil n’exerce qu’un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation, et donc un contrôle restreint de la nécessité publique des nationalisations et plus généralement de la privation du droit de propriété, n’exerçant le plein contrôle que sur le caractère juste et préalable de l’indemnité.
« Par ce mécanisme institutionnel, la haute juridiction constitutionnelle n’admet donc la nationalisation de la propriété privée notamment d’un investissement étranger que lorsque la nécessité publique, légalement définie et constatée, le commande, reprenant ainsi la thèse selon laquelle les nationalisations qui procèdent d’une expropriation doivent avoir pour fondement la nécessité publique visée par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 » relatif au droit de propriété. »[9]
L’exercice d’un contrôle restreint du juge constitutionnel sur l’appréciation portée par le législateur sur « la nécessité publique » des nationalisations correspond à une solution intermédiaire entre un entier contrôle qui aurait été très réducteur des pouvoirs du Parlement, et une absence de contrôle. [10]
Ce contrôle juridictionnel de la nécessité publique vise ainsi à assurer la sécurité juridique de la propriété privée et notamment celle des investissements étrangers admis sur le territoire de l’Etat de réception de l’investissement étranger lors des nationalisations qui, tout au plus, ne peuvent être effectuées que moyennant une juste et préalable indemnité.
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[1]CIRDI, Sentence du 2 octobre 2006, Affaire ADC, Affiliate Limited et ADC & ADMC Management Limited c. La Hongrie, ARB/03. 16, s, & 435.
[2] Cf. TBI Allemagne-Côte d’Ivoire ; TBI Côte d’Ivoire- Italie ; TBI Mali-Suisse.
[3] Cf. Cour suprême du Cameroun, arrêt EMAH Basile, p. 154 ; Cf. arrêt ABOBI Séverin, Cour suprême, Chambre administrative de Côte d’Ivoire, P.154.
[5] Cf. Cour suprême du Cameroun, Arrêt Chambre administrative.
[6]Sentence arbitrale du 30 nove membre 1979, Affaire Agip S.A c/ le Congo, (ARB/77/1), RCDIP. 1982, P. 102.
[7] Sentence Texaco c/ la Lybie du 19 janvier 1977, Journal du droit international « Clunet », v. 104, 1977, 372-3.
[8] Cons. Const. Arrêt du 16 janvier 1982 précité.
[9] G. VEDEL et P.DELVOLVE, Droit administratif, Coll. Thémis. PUF Ed. 1992, tome 2, P. 640.
[10] In « Grandes décisions du Conseil constitutionnel » 15ème éd. P. 368.