S’inspirant de la pratique des Etats et de la doctrine dominante, la jurisprudence arbitrale a définitivement consacré le principe de la non-discrimination en droit international des investissements étrangers, comme condition nécessaire à l’appréciation de la licéité des opérations de nationalisations ou d’expropriations.
Sans ambages, le Tribunal arbitral a ainsi estimé, dans la sentence LIAMCO, qu’il est clair et incontesté que la non-discrimination est une condition requise pour la validité d’une nationalisation licite. Cette règle est bien établie dans la théorie et la pratique juridiques internationales. Par conséquent, une nationalisation purement discriminatoire est illégale,[1] et, bien avant et bien au-delà de cette sentence, dans l’affaire BRITISHPETROLEUM, l’arbitre n’avait déjà pas hésité à aller jusqu’à proscrire tout acte discriminatoire dans les procédures de nationalisations ou d’expropriations. [2]
Quoiqu’établi, « le concept semble cependant peu clair. Il évoque certes une comparaison mais révèle des ambiguïtés dès qu’il s’agit d’en poser les termes : le traitement de l’investisseur étranger doit-il être rapproché de celui de l’investisseur national ou de celui des investisseurs étrangers d’autres nationalités ? » [3]
En pratique, au-delà de cette question doctrinale dans l’appréciation comparée des mesures discriminatoires de l’Etat d’accueil, la préoccupation fondamentale est celle de la sécurité juridique des investissements étrangers. Dans cette perspective, les instruments juridiques conventionnels internationaux relatifs à ces investissements ne manquent pas d’indiquer que l’Etat d’accueil est certes libre d’admettre ou de refuser d’accueillir sur son territoire des investissements étrangers mais est tenu, une fois ceux-ci admis, de les traiter sans aucune discrimination.
Le droit international des investissements, à l’instar du droit international des échanges, accorde à cet égard une place privilégiée aux standards permettant ainsi d’assurer qu’aucune discrimination ne soit imposée à raison de la nationalité entre acteurs placés dans des situations semblables.
Fréquents dans les TBI, le standard de traitement national et la clause de la NPF visent, dans cet ordre, à établir une égalité de traitement entre les investisseurs nationaux et étrangers ainsi qu’entre les investisseurs étrangers, en imposant d’une part à l’Etat d’accueil d’accorder à ceux-ci un traitement qui ne soit pas moins favorable que celui concédé à ses propres nationaux et d’autre part à s’aligner au profit des autres étrangers sur le régime le plus favorable accordé à l’un d’eux. [4]
Dans la sentence des biens britanniques au Maroc espagnol, le rapporteur Max Huber note dans ce sens « qu’il peut être considéré comme acquis qu’en droit international, un étranger ne peut être privé de sa propriété sans juste indemnité, sous réserve, naturellement, du droit conventionnel en vigueur ; cela est vrai surtout lorsque la restriction apportée au libre exercice du droit de propriété est la conséquence d’une mesure ne visant que des personnes déterminées, et non pas l’ensemble des propriétaires se trouvant dans des conditions semblables. » [5]
Dans l’affaire D.A.P.G, filiale de la compagnie américaine Standard Oil of New Jersey, le tribunal arbitral constitué entre les Etats-Unis et la Commission des réparations, n’a certes pas dit que « la confiscation légale de bateaux-citernes ordonnée par l’Allemagne avait été discriminatoire, la mesure ayant été appliquée, dans des conditions semblables, aux navires marchands des autres compagnies maritimes allemandes mais avait cependant énoncé de la plus nette façon le principe général de la non-discrimination, lors même qu’il relève en substance que tout investisseur étranger doit assumer les risques inhérents à son activité en pays étranger sans que celle-ci ne puisse toutefois faire l’objet d’aucune mesure de discrimination. »[6]
Le principe de l’interdiction de la discrimination a été également expressément affirmé le 10 octobre 1973 dans la sentence arbitrale BRITISH PETROLEUM. [7]
La discrimination est manifeste etillicite dès lors que seuls des investissements étrangers sont affectés par l’acte de nationalisation ou d’expropriation ou encore quand seuls ceux des ressortissants d’un Etat déterminé sont plus durement visés que ceux des nationaux d’autres Etats tiers.
Toutefois, « une discrimination illicite ne saurait être admise du seul fait de la nationalisation d’une entreprise étrangère unique ; le critère de base de la discrimination étant celui de la nationalité, les éléments de comparaison avec la situation d’entreprises nationales ou d’autres entreprises étrangères faisant, dans ce cas, défaut. » [8]
Il a été jugé dans ce sens que la différence de traitement reçu par des catégories différentes d’investisseurs évoluant dans un même secteur économique ne permettait pas de conclure à la nature discriminatoire de l’expropriation dès lors que celle-ci est fondée sur des critères rationnels. [9]
L’équation est en revanche délicate à résoudre dans les cas de nationalisations opérées à titre de mesures de rétorsion contre une entreprise étrangère en répression à la politique de son Etat national à l’image de la nationalisation en Egypte, en 1956, du Canal de Suez, de celles opérées à Cuba, courant 1960-1961 et en Lybie de 1971 à 1974.
Dans ce dernier cas, particulièrement significatif de cette pratique, en ne nationalisant le 7 décembre 1971 que les avoirs de la Compagnie BRITISH PETROLEUM, la Lybie entendait protester contre l’occupation par l’Iran de trois îles du Golfe persique qui bénéficiaient pourtant de la protection du Royaume-Uni mais qui, en cette occurrence, n’avait pas réagi à cette invasion iranienne. La Lybie avait alors, en réponse au silence britannique, « répliqué de la seule manière que comprennent les impérialistes », en nationalisant les avoirs de BRITISH PETROLEUM.
Saisi de ce contentieux, le tribunal arbitral, attaché à la légalité internationale, dira très nettement que « l’expropriation par le défendeur des biens, droits et intérêts du demandeur viole clairement le droit international public car effectuée pour des raisons politiques purement étrangères et de caractère arbitraire et discriminatoire. » [10]
Loin de déroger à ce principe les TBI, que les Etats parties au Traité de Port-Louis ont conclus avec les pays du Nord, exportateurs de capitaux, singulièrement ceux signés avec les Etats-Unis d’Amérique, observent bien au contraire le principe de la non-discrimination, selon le nouveau modèle américain des TBI de 2004 qui prévoit, à peu près uniformément, que ni l’une, ni l’autre des parties contractantes n’exproprieront, ni ne nationaliseront un investissement couvert par le traité, que ce soit directement ou indirectement, au moyen de mesures équivalant à une expropriation ou à une nationalisation si ce n’est dans un but d’intérêt public de façon non discriminatoire moyennant paiement d’une indemnité prompte, adéquate et effective. [11]
Ainsi disposent également les articles 7, in fine et 3-1 des TBI que le Congo-Brazzaville a respectivement conclus, les 18 octobre 1962 et 12 février 1990, avec la Confédération helvétique et les Etats-Unis d’Amérique, ainsi que les articles 6-2 de ceux signés le 26 juillet 2007 entre le Sénégal et la France, de même que l’article 10-1 de celui conclu entre la Côte d’Ivoire et le Canda, le 30 novembre 2014. [12]
Parallèlement à cette pratique conventionnelle des Etats assurant nécessairement la sécurité juridique des investissements étrangers, d’autres mécanismes juridiques, admis en droit international, sont prévus dans l’ordre interne des Etats.
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[1] Sentence Liamco du 12 avril 1977, Revue de l’Arbitrage, 1980, n° 1, p.134-191.
[2] Sentence British Petroleum du 10 octobre 1973, Revue de l’Arbitrage, 1980, n° 1, p. 3 et s.
[3] Jean-Charpentier, « De la non-discrimination dans les investissements » in AFDI, Année 1963/9/ P. 40
[4]Cf. supra, p. 137-145.
[5]Sentence Espagne c. Royaume-Uni du 1er mai 1925, Recueil des sentences arbitrales, vol. 2, p.615 et 647.
[6]Sentence « The Deutshe Amerikanishe Petroleum Gesell-Schaft Oil Tankers » du 5 août 1926, Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 777 et 794.
[7] Cf. supra, p.156-157
[8]J-P LAVIEC, Op cit. P. 157-213.
[9]CIRDI, Sentence Marvin Roy Feldman Karpa c. le Mexique du 16 décembre 2002, ARB (AF) / 99/ 1.
[10]Ibid.
[11]P. JUILLARD in « Le nouveau modèle américain de traité bilatéral sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements(2004), AFDI, Année 2004/ 50/ AFDI, P. 669-682.
[12]TBI Congo-Brazzaville-Suisse, Annexe 9, Congo-Brazzaville-USA, Annexe 8, www.institut-numerique.org ; TBI Sénégal-France,www.legifrance.gouv.fr ; TBI Côte d’Ivoire-Canada,www.uncitral.org.