« La cause d’utilité publique représente typiquement une transposition non réussie en droit international public d’un principe largement reconnu dans les ordres juridiques nationaux. »[1] Sous réserve des sentences arbitrales TEXACO-CALASIATIC et LIAMCO [2] qui considèrent que le principe d’utilité publique n’est pas une condition nécessaire pour la légalité d’une nationalisation, la jurisprudence arbitrale constante, la plupart des TBI et des lois nationales d’investissements, notamment celles des Etats parties au Traité de Port-Louis, tout en admettant le droit souverain des Etats à nationalisation ou à expropriation des biens privés , exigent qu’ils n’en usent que pour cause d’utilité publique.
A la faveur de cette pratique très répandue sur la scène internationale, le Cameroun et la Suisse d’une part, le Congo, les Etats-Unis d’Amérique et l’Italie d’autre part, n’ont pas manqué, aux termes des articles 3 et 7 des TBI respectivement conclus entre ces Etats, d’indiquer en substance que les sociétés, les ressortissants, fondations ou associations de l’une des parties contractantes ne seront soumis à l’expropriation ou la nationalisation sur le territoire de l’autre partie contractante que pour des raisons d’utilité publique.
A l’échelle nationale, les Constitutions de tous les Etats de l’espace OHADA ainsi que leurs Codes d’investissements, en une formule identique, subordonnent toutes mesures de nationalisation ou d’expropriation à l’exigence d’utilité publique.
Ainsi, les articles 28 et 23 des Lois fondamentales du Niger du 25 novembre 2011 et du Congo-Brazzaville du 25 octobre 2015 disposent que « nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique. »
Le corpus de ces règles juridiques internes de ces Etats permet ainsi implicitement à l’investisseur étranger dépossédé de contester la cause d’utilité publique qui sous-tend la nationalisation ou l’expropriation de son investissement.
Exception faite des rares textes précis qui spécifient certaines circonstances justifiant le recours à l’expropriation notamment en cas de risque naturel ou technologique, il est revenu à la jurisprudence, dans le silence des conventions internationales et des Codes d’investissements, de définir le concept d’utilité publique. Mais à défaut d’en donner une acception positive, elle en a dégagé une définition négative, fixant des critères qui permettent de vérifier qu’une opération de nationalisation ou d’expropriation n’obéit pas à l’exigence d’utilité publique au regard de la finalité, du but, de l’intérêt et des avantages que l’opération procure à la collectivité.
La finalité relève certes de l’appréciation discrétionnaire des Etats mais n’en fait pas cependant une condition subjective ; la jurisprudence l’a d’ailleurs érigée en dogme. Ainsi, elle exige, souventes fois, des Etats de rapporter la preuve de l’utilité publique dont ils se prévalent dans les opérations de nationalisations ou d’expropriations.
En droit français, référent juridique de la quasi-totalité des Etats parties au Traité OHADA, le juge administratif, procédant au contrôle de la finalité, parvient à rejeter l’utilité publique qu’invoque l’Etat notamment en cas de détournement de pouvoirs ou lorsque le but poursuivi est d’ordre financier ou lorsque l’objet principal de l’opération est de favoriser des intérêts particuliers, [3] ou encore vise à procurer un avantage direct et certain à des entreprises privées. [4]
Au contrôle de la finalité s’ajoute celui de la nécessité de la nationalisation ou de l’expropriation si bien que les juges considèrent qu’il n’y a pas d’utilité publique lorsque l’expropriation n’est pas nécessaire. Elle ne l’est que s’il n’existe pas d’alternative à l’expropriation qui permettrait à l’Etat d’atteindre la même finalité dans des conditions équivalentes. [5]
Allant même au-delà du contrôle de la simple finalité et de la nécessité, le Conseil d’Etat français a pu dire et juger dans son arrêt Ville Nouvelle Est du 28 mai 1971, par le jeu du contrôle de proportionnalité, « qu’une opération ne peut être légalement déclarée d’utilité publique que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d’ordre social qu’elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l’intérêt qu’elle présente. »[6]
Plus incisif , le juge constitutionnel, au moyen du contrôle de constitutionnalité, a pu, dans sa décision du 16 janvier 1982, annulé, au nom du principe de l’égalité, une disposition de la loi de nationalisation qui excluait de son champ les banques dont la majorité du capital social appartenait à des sociétés de caractère mutualiste ou coopératif, tout en validant d’autres exclusions. [7]
Même indirecte, l’expropriation n’échappe pas non plus au contrôle juridictionnel. A cet égard, la Cour de cassation française, réunie en assemblée plénière le 6 janvier 1994, a estimé que « la doctrine de l’intangibilité de l’ouvrage public ne peut suffire à justifier une expropriation de fait. »[8]
Dans l’espace OHADA, quoique peu abondante, la jurisprudence ne contrôle pas moins, même subtilement, la licéité des expropriations et nationalisations. Il suffit d’évoquer des arrêts des juges administratifs ivoiriens et camerounais pour s’en convaincre.
Ainsi selon la Chambre administrative de la Cour suprême ivoirienne, dans son arrêt CHAPMAN Jacqueline du 22 décembre 2006, « l’Administration ne saurait, sans commettre une voie de fait, disposer d’un terrain, objet de propriété privée régulière, en l’attribuant à un tiers sans avoir, préalablement, procédé à son expropriation. »[9]
Et poursuivant dans cette même logique, elle dira, quatre ans plus tard, dans son arrêt Abobi Séverin du 24 février 2010, « qu’en l’absence d’une procédure légale d’expropriation, la concession définitive d’un terrain à une entreprise privée ne peut faire l’objet d’une autre attribution par arrêté du même ministre de la construction, de l’urbanisme et de l’habitat. » [10]
Plus explicitement, le juge administratif camerounais, dans son arrêt EMAH Basile du 28 février 2002, estimant que l’Administration avait exproprié des terres coutumières, non pour cause d’utilité publique mais dans un but financier, annulera alors l’acte d’expropriation et le titre foncier qui s’en était suivi, ordonnant en conséquence la rétrocession des terres litigieuses à la collectivité coutumière de MVOG-BETSI. [11]
Dans ces Etats, éloquent échantillonnage jurisprudentiel des pays de l’espace OHADA, la Puissance publique ne peut donc procéder à une cession forcée au profit de la collectivité par expropriation ou nationalisation de la propriété privée, singulièrement celle des investissements étrangers, que pour cause d’utilité publique, sous le contrôle des juridictions nationales, assurant ici, par ricochet, la sécurité juridique des investissements étrangers.
Cette exigence est certes nécessaire mais insuffisante, n’étant que la première des conditions que l’Etat d’accueil de l’investissement étranger est tenu d’observer, prima facie, dans les opérations d’expropriations ou de nationalisation.
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[1]J-P LAVIEC, Op.cit, P. 157-213.
[2] Sentence Texaco-Calasiatic JDI 1977, p. 372 ; Sentence Liamco du 12 avril 1997, Rev. Arb. 1980, P. 163.
[3] CE, arrêt Consorts Moreau du 22 octobre 1958, Req.
[4] CE, arrêt Ville de Sochaux du 20 juillet 1971, n° 80804, Rec. p. 561 ; AJDA 1972, p. 227.
[5]CE, arrêts Epoux Thony et Epoux Hartmmann-Six du 20 novembre 1974, n° 91 558 et n° 91 559, Req. n° 91558, Lebon T. 1010, 1118.
[6] CE, arrêt Ville Nouvelle Est du 28 mai 1971,Rec. Lebon p. 409.
[7]Cons. Cons, Arrêt n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, www.conseil-constitutionnel.fr.
[8] C.Cass, Arrêt du 6 janvier 1994, Bull. 2004, Ass. Plen. n° 1, pourvoi n° 89-17.049.
[9] Cf. Cour suprême, Chambre administrative du 22 décembre 2006,
[10] Cf. Cour suprême, Chambre administrative, Arrêt Abobi Séverin du 24 février 2010,
[11]Cf. Cour suprême, Chambre administrative, Arrêt n° 24/ 2001-2002 du 28 février 2002