Les économies nationales des Etats parties au Traité OHADA, d’essence libérale, restent attachées au principe de la libre circulation des capitaux mais soumettent cependant, à l’image même des pays occidentaux de tradition économique libérale, les investissements étrangers dans les secteurs sensibles ou stratégiques à autorisation administrative préalable.
Ce régime d’admission, aux relents protectionnistes, par ailleurs plus rigide et rigoureux que ceux de la déclaration et de l’agrément, réserve à l’Etat d’accueil le pouvoir discrétionnaire d’examiner les projets d’investissements, au cas par cas, au regard des impératifs de protection et de sécurité de ses intérêts nationaux.
Le périmètre de ces exigences, aux contours délibérément imprécis, traduit la volonté des Etats pratiquant ce régime d’exercer, dès l’étape de l’admission des investissements étrangers, leurs pouvoirs régaliens en tant qu’entités juridiques souveraines sur le contrôle des flux des capitaux étrangers dans les secteurs d’activités hautement stratégiques, sensibles tels que ceux de la sécurité intérieure et la défense nationale.
En RDC, le législateur a expressément prévu, aux termes de l’article 3 du Code des investissements du 21 février 2002,que les dispositions de ce Code ne s’appliquent pas aux secteurs des mines et hydrocarbures, de la production d’armement et des activités connexes militaires, des explosifs, des assemblages des équipements et des matériels militaires et paramilitaires ou des services de sécurité, de la production d’armements et activités militaires et paramilitaires ou des services de sécurité, tout en précisant que les investissements dans ces secteurs sont régis par des lois particulières.
L’article 10 du Code des investissements du Bénin du 24 décembre 1990 admet certes que l’exercice d’une activité industrielle, agricole, commerciale ou artisanale est libre, mais plus rigide, plus tranché, il interdit aux investisseurs étrangers l’accès aux activités d’intérêt général et d’ordre public.
Cette liste négative a priori hermétique dans son énoncé mais en pratique utopique pour les Etats du Sud, en l’état de leur niveau technologique, est si dissuasive des investissements étrangers que la quasi-totalité des Etats parties au Traité de Port-Louis ne l’ont pas instituée ou en ont, du moins, atténué la rigueur en l’aménageant au moyen d’autorisations, de surcroît, automatiques, mécaniques, pour certaines activités sensibles ou stratégiques.
Cet écueil est ainsi écarté, du moins rendu souple, lors de l’admission des IDE dans les Etats de l’espace OHADA, tenus d’ailleurs d’importer des capitaux étrangers pour le développement de leurs économies si bien que les secteurs sensibles ou stratégiques de ces pays notamment ceux des télécommunications, des transports, des mines, des hydrocarbures restent largement ouverts aux investisseurs étrangers.
Inconciliable avec les impératifs de libre circulation des capitaux et répulsive des investissements étrangers , cette barrière n’est pas retenue dans la plupart des Etats parties au Traité OHADA qui, bien au contraire, ont choisi les régimes bien plus souples et nécessairement plus attractifs de la déclaration et de l’agrément à l’investissement étranger.
En revanche, mieux outillés, les pays du Nord ont établi et conservé cette frontière protectionniste.
En France, il est en effet prévu, aux termes des dispositions de l’article L.151-1 du Code monétaire et financier , que les relations entre la France et l’étranger sont certes libres mais soumises, suivant l’article L.151-3 de ces dispositions législatives, à l’autorisation préalable du ministre de l’Economie, lorsque les investissements étrangers participent à l’exercice de l’autorité publique ou relèvent des activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ou portent sur des activités de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres et substances explosives.
Flexible à souhait, ce régime d’autorisation administrative a été progressivement élargi de sorte qu’il couvre aujourd’hui un vaste champ d’application qui est constamment en mouvement.
A l’origine, en 2005, ce régime élargi qui ne visait que les activités de jeux d’argent en dehors des casinos, la sécurité privée, l’antiterrorisme, les écoutes téléphoniques, les technologies de l’information, la cryptologie, les armes et le secret-défense, a été par la suite, en 2014, étendu aux domaines de l’énergie, de la santé publique, des transports, des télécommunications par le décret Montebourg qui avait été initialement pris pour permettre à l’Etat français de contrôler la tentative de rachat d’Alstom par l’américain General Electric.
Cette politique protectionniste des intérêts économiques stratégiques ne trouve son explication que dans le patriotisme français qu’invoquent d’ailleurs, face aux critiques de la Commission européenne, les autorités nationales françaises qui, progressivement, ne cesseront d’ailleurs d’étendre davantage ce régime à d’autres secteurs stratégiques notamment au stockage des données numériques, à l’intelligence artificielle, aux modalités de sanction en cas de violation de ces prescriptions ainsi qu’aux secteurs d’avenir que sont essentiellement le spatial et les composants électroniques.
« Nous sommes une nation ouverte, soulignera à et égard le ministre français de l’Economie, mais ouverture ne veut pas dire pillage, pillage de nos technologies, pillage de nos savoir-faire, pillage de nos compétences ». [1]
La France a dû cependant, en en précisant les modalités, atténuer la rigueur de cette approche protectionniste tranchée, suite à la décision du 14 mars 2000 de la CJCE qui, bien que considérant que le régime de l’autorisation administrative préalable fondé laconiquement sur l’autorité publique, l’ordre public et la sécurité publique est contraire au principe de la sécurité juridique, reconnaît cependant aux Etats le droit d’adopter cette mesure dans les limites que fixe la haute juridiction communautaire.
En en précisant le périmètre, elle a ainsi pu dire et juger que l’article 73 D, paragraphe 1, sous b, du Traité, devenu l’article 58, paragraphe 1, sous b, en vertu duquel l’article 73 B, devenu l’article 56 du Traité interdisant les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers, ne porte pas atteinte au droit qu’ont les Etats membres de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique mais doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas un régime d’autorisation préalable pour les investissements directs étrangers lorsqu’il se limite à définir de façon générale les investissements concernés comme des investissements de nature à mettre en cause l’ordre public et la sécurité publique, de sorte que les intéressés ne sont pas en mesure de connaître les circonstances spécifiques dans lesquelles une autorisation préalable est nécessaire. Une telle détermination, conclut la Cour, ne permettant pas aux particuliers de connaître l’étendue de leurs droits et leurs obligations découlant de l’article 73 B du Traité, le régime en cause est contraire au principe de sécurité juridique. [2]
En ce sens, l’article R.153-7 du Code monétaire et financier admet la faculté pour les investisseurs étrangers de saisir par écrit le ministre de l’Economie à l’effet de savoir si l’investissement qu’il entend réaliser est soumis à autorisation préalable.
Loin d’être propre à la France, cette politique que ne peuvent assumer les Etats parties à l’OHADA, plutôt tenus d’importer des capitaux à raison de la faiblesse de leurs économies, préserve nécessairement cependant les intérêts existentiels des Etats puissants « traditionnellement liés à la sécurité extérieure, à défense nationale, à la sécurité intérieure, au maintien de l’ordre public » [3] et relevant de leurs fonctions régaliennes insusceptibles d’être concédées à des investisseurs étrangers sans la moindre balise administrative.
1.A l’échelle européenne, l’article 346-1 b du Traité de Rome, reconnaît à tout Etat membre la faculté de prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre sous réserve toutefois que ces mesures n’altèrent pas les conditions de la concurrence dans le marché intérieur en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires.
En Amérique du nord, notamment au Canada, le Règlement du 17 septembre 2009 relatif aux investissements susceptibles de porteratteinte à la sécurité nationaleautorise l’autorité fédérale à prendre toutes les mesures jugées nécessaires en vue de garantir la préservation de la sécurité nationale.
En orient, en Chine singulièrement, un des plus actifs pays exportateurs de capitaux en Afrique, et notamment dans les Etats parties à l’OHADA, les investissements étrangers sont soumis à un double filtrage. Le premier permet aux autorités d’interdire tout investissement étranger dès lors qu’il est de nature à affecter la sécurité économique du pays, à impliquer un secteur industriel majeur ou à déboucher sur un transfert de marques traditionnelles chinoises à l’étranger ; [4] au moyen du second, l’Administration vérifie si l’investissement étranger ne vise pas un secteur qui est prohibé ou restreint conformément à une liste établie en fonction des objectifs de la politique économique chinoise. Des contrôles spécifiques dans certains secteurs, tels que les télécommunications ou les services financiers, viennent s’ajouter à ces deux mécanismes de filtrage. [5]
A travers les répercussions combinées de ces différentes mesures, déplore la Commission européenne, la Chine utilise son régime d’investissement comme un outil de guidage de son développement économique, en donnant en particulier la préférence à des entreprises locales moyennant des transferts de technologies et de savoir-faire. [6]
La Commission européenne observe par ailleurs que la loi russe sur les investissements étrangers dans des secteurs stratégiques impose des seuils très bas pour l’approbation ex ante d’investissements étrangers dans le secteur de l’énergie ; ce qui rend très difficile les investissements de l’UE sur le marché énergétique russe situé en amont. Gazprom est ainsi détenue, note-t-elle, à 50,002 % par l’Etat russe, et Rosneft à 75,16% par l’intermédiaire de la société étatique OJSC Rosneftegaz. [7]
Ainsi vont les intérêts des Etats bien qu’ouverts au principe de la libre circulation des capitaux à travers les investissements internationaux dès lors que ceux-ci touchent à leurs aux intérêts stratégiques ou sensibles de sécurité intérieure et de défense nationale.
L’investissement étranger leur apparaît en cette espèce comme un cheval de Troie que le régime de l’autorisation administrative préalable permet, pour les pays qui le pratiquent, de tenir loin de leurs territoires ou de contrôler.
Dans l’espace OHADA, constitué d’Etats importateurs de capitaux, un tel régime repousserait les investissements étrangers si bien que lors même qu’il existe dans l’ordre juridique interne de certains de ces Etats, ceux-ci ne se bornent qu’à l’énoncer sans en fixer la teneur, plus soucieux d’offrir la sécurité juridique aux investissements étrangers qu’à les circonscrire à des secteurs non stratégiques.
————————————————————
[1] Discours du ministre de l’Economie, Bruno Le Maire prononcé lors des vœux à la Presse, le 15 janvier 2018, https://www.economie.gouv.fr/presse/discours/80909.
[2]CJCE, Arrêt du 14 mars 2000, Association Eglise de scientologie de Paris et scientology international Reserves Trust contre le Premier ministre, affaire C-54/99, Rec.2000, P.-010135.
[3]E. DELBECQUE, C. HARBULOT, la guerre économique, PUF, 2011, P.12.
[4] Loi « 2006 Provisions for M&A of Domestic Entreprises by Foreign Investors. »
[5]Catalog for Guidance of Foreign Investment Industires.
[6]Commission européenne, Rapport au Conseil Européen sur les obstacles au commerce et à l’investissement du 10 mars 2011, sec. 20111, 298 final.
[7] In « Revue Sorbonne », OFIS-novembre 2014, www.pantheonsorbonne.fr