La transparence ou la limpidité juridique des A.U évoque la question de l’intelligibilité et de la clarté de ceux-ci.
« L’intelligibilité des lois dépasse de très loin la simple analyse des procédés techniques qui en facilitent ou en entravent l’accessibilité ; elle est au cœur du droit, une de ses données fondamentales, traduisant à la fois sa force et sa faiblesse; elle met en cause la personnalité humaine, l’histoire du droit, le langage, le style de chaque époque, le mystère du style, écrivait Chateaubriand. »[1]
« La clarté, en revanche, tient à l’absence de contradiction ou de confusion des normes et constitue en ce sens une condition minimale d’intelligibilité de la loi » ; [2]« elle correspondrait à l’aspect de la concrétisabilité de la règle alors que l’intelligibilité renverrait à la lisibilité du texte. Ainsi un texte est clair lorsque son sens ne réclame aucun autre texte pour être admis par n’importe quel lecteur comme applicable au cas concret. »[3]
La frontière n’est cependant pas hermétiquement étanche, les deux concepts étant les deux versants d’une seule et même réalité : « un texte lisible est un texte intelligible, aisément compréhensible, généralement simple, concis et dénué d’archaïsmes ou de formules trop spécialisées. »[4] De même, la clarté peut être comprise sous un aspect linguistique de lisibilité et de concision. Elle peut également être perçue sous un angle plus juridique : celui de la concrétisabilité, mettant l’accent sur la précision de l’énoncé ; est clair, dans cette seconde acception, un texte qui fournit à son interprète, aussitôt et sans controverse, la solution précise dans un cas concret. » [5]
A l’analyse, ces deux principes, composants inséparables des deux faces de la même pièce, consacrés selon les modalités et les vertus propres à chacun d’entre eux, offrent aux citoyens, aux plaideurs la nécessaire sécurité juridique et, en cette occurrence, aux investisseurs internationaux, celle de leurs investissements.
Héritée d’une tradition fort ancienne du droit romain antique, l’exigence d’intelligibilité et de clarté des lois puise sa source dans la maxime selon laquelle « leges sacratissimae intellegi ab omnibus debent », les lois sacrées doivent être respectées par tous, qui inspirera, d’ailleurs plus tard, en 1804, les rédacteurs du Code civil français, dont les articles, notera, déjà en 1917, H. Capitant, ont été « écrits dans une langue simple, précise et ponctués avec soin, divisés en alinéas courts et peu nombreux, faciles à lire et à comprendre, même pour des personnes non versées dans la science du droit. Clarté, précision, concision, mesure, ce sont là les qualités qui le distinguent, et en font un modèle qui n’a jamais été surpassé ». [6]
La complexité, l’ésotérisme et l’obscurité des énoncés des lois en affectent incontestablement la qualité, rendant le droit imprévisible, incompréhensible et corrélativement source d’insécurité juridique, celle-ci devenant ainsi « un instrument de l’arbitraire, indulgent envers les habiles et les puissants, impitoyable envers les faibles et les maladroits, une source permanente de conflits, de verbalismes, de procédures judiciaires interminables, de mascarade juridique ».[7]
Le remède à ce capharnaüm législatif appelle des lois intelligibles dont les énoncés s’opposent à ceux des lois obscures, à ceux des « des lois bavardes » en ce que la loi claire, simple, limpide, transparente, compréhensible de tous peut être respectée, devenir efficace et assurer ce que l’on peut attendre du droit : la justice, l’ordre, la prévisibilité, la sécurité, le bien-être, la paix et peut-être le bonheur, le droit n’ayant d’ailleurs de sens que s’il est compris de tous et qu’il est ainsi populaire. N’y voyons pas la condescendance de l’«élite», du pouvoir, des juges ou des juristes : c’est dans leur réalisme populaire que réside la grandeur des lois ou peut-être même aujourd’hui leur seule grandeur. »[8]
Toutefois, au regard de cette exigence de l’intelligibilité de la loi, « la contrainte qui pèse sur le législateur est à la fois étendue et faible. Etendue, car elle exige que le droit soit non seulement cohérent mais aussi compréhensible ; faible, car elle n’impose pas au législateur une obligation de résultat, le droit applicable pouvant être complexe, mais de moyen, en ce qu’il ne le soit pas inutilement. »[9]
« A raison de l’intérêt théorique mais combien pratique de la qualité de la loi, la question ne cesse de passionner la doctrine. Ces débats sont d’une grande actualité, mais ne sont pas nouveaux et sont même récurrents tout au long de l’histoire. Sans cesse, la question se pose, sans cesse elle se résout, et sans cesse elle réapparaît : un cycle sans fin, un signe de l’imperfection congénitale imprégnant toute loi et de l’effort continuel et impuissant pour y mettre un terme : le mythe d’un âge d’or, celui du droit simple et clair, un mythe intemporel, ramenant à un passé lointain, légendaire et obscur, et envoyant à un avenir lumineux hypothétique, inexistant et toujours fugitif. La question est d’ailleurs la même pour les autres et nombreux reproches adressés en tout temps et en tout lieu à la loi et à ses vices : sa complexité, son injustice, son ineffectivité, son passéisme, son inadaptation. Ces réquisitoires et leurs remèdes perpétuels ne ressemblent pas seulement à ceux qui mettent en cause l’intelligibilité de la loi, mais ils sont liés : c’est souvent parce que la loi est complexe, passéiste, inadaptée qu’elle est difficilement compréhensible. » [10]
Les juges européens et français ne partagent pas moins ces exigences de la qualité de la loi. La Cour de justice des Communautés européennes n’a-t-elle d’ailleurs pas déduit, selon l’énoncé de son arrêt du 9 juillet 1981, l’exigence de clarté de la loi du principe de la sécurité juridique ? [11]
Deux années auparavant, dans un arrêt de principe, rendu le 26 avril 1979, la CEDH, en fixant la teneur des exigences de la clarté de la loi, n’avait déjà pas manqué de dire expressément que les normes législatives doivent être «énoncées avec suffisamment de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite, en s’entourant au besoin de conseils éclairés, être à même de prévoir, à un degré raisonnable, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé ». [12]
En droit interne français, le Conseil constitutionnel, ne s’écartant pas de la jurisprudence européenne, fournit toute la mesure des principes de clarté et d’intelligibilité de la loi en des termes non équivoques dans son arrêt du 12 janvier 2002, considérant, « qu’il appartient au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie l’article 34 de la Constitution ; il doit, dans l’exercice de cette compétence, respecter les principes et règles de valeur constitutionnelle et veiller à ce que le respect en soit assuré par les autorités administratives et juridictionnelles chargées d’appliquer la loi ; à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle de l’article 34 de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lui imposent, afin de prémunir les sujets de droits contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » . [13]
La clarté et l’intelligibilité constituent, selon cette jurisprudence, deux notions distinctes dont le fondement et la nature diffèrent. La première est un principe lié à la compétence du législateur que la seconde dépasserait : une loi pourrait être claire tout en étant inutilement inintelligible. [14]
« Cette problématique est même renforcée par un élément plutôt paradoxal : le principe de clarté n’est lui-même pas si clair ; la clarté normative ne serait-elle, dans ces conditions, tout simplement pas une chimère ? Faudrait-il dès lors sourire d’un air condescendant lorsqu’un promoteur de la rédaction législative en langage courant raconte avoir rêvé pouvoir s’asseoir un jour à sa table de cuisine et ouvrir un petit livre contenant l’ensemble des directives et règlements les plus importants clairement et simplement rédigées dans leur version non abrégée ou faut-il insister plus que jamais sur l’urgence de disposer de normes claires dans le maquis de la complexité moderne ? »[15]
En droit français, le Conseil constitutionnel a résolu cette équation en posant le principe de clarté de la loi tiré de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, [16] qu’il distingue de l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi fondé sur les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 visant à « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi ».[17]
Réticent à l’origine, le juge administratif français, a fini par admettre, dans son arrêt du 8 juillet 2005, les principes d’intelligibilité et de clarté de la norme législative comme un « objectif de valeur constitutionnelle. » [18]dont il a, par la suite, fait une stricte application dans son arrêt du 29 octobre 2013, en décidant que « l’article 10 du décret attaqué interdit le port, la détention ou l’usage de toute arme ainsi que de ses munitions dans les espaces naturels ; les requérants sont par suite fondés, conclut-il, à soutenir que les dispositions en cause ont méconnu l’objectif à valeur constitutionnelle de clarté et d’intelligibilité de la norme ». [19]
Mais, selon les critiques, imaginer qu’il serait possible de rédiger une loi si clairement qu’elle ôterait toute incertitude est un vœu tout aussi candide que celui d’imaginer qu’il serait possible aujourd’hui de rédiger des lois si simplement que quiconque pourrait les comprendre. Qu’il puisse exister un sens clair de la norme est en réalité une illusion.
Pour les tenants de la théorie classique de l’interprétation juridique,« Il s’agit en réalité d’une question de degré : les règles dites « claires » n’échappent pas à l’interprétation; leur application dans le cas concret ne donne simplement plus lieu à controverse, en tous les cas pour une période donnée. » [20]
Les A.U OHADA n’ont-ils pas été conçus dans la vue de doter les Etats parties d’un droit des affaires aussi clair, intelligible que simple, moderne et adapté à l’évolution de l’environnement des entreprises à l’effet de faciliter et de garantir la sécurité juridique de leurs investissements ?
S’inspirant du mouvement de l’internationalisation du droit et spécifiquement de la législation française, les A.U, marqués du sceau de la simplicité, de la modernité, de la concision et de la précision, ont nécessairement été façonnés dans le moule de l’intelligibilité et de la clarté, formant un ensemble législatif homogène nécessaire à la sécurité juridique des investissements internationaux.
Cet acquis d’intelligibilité et de clarté trouve, en outre, son origine dans le processus de l’élaboration de ces Actes que le législateur communautaire a réservé, en amont, au Secrétariat permanent qui s’associe l’expertise d’une équipe pluridisciplinaire et des Commissions nationales dans les études préparatoires de ces normes législatives.
Les Commissions nationales ne sont pas une création du Traité ; elles sont nées des nécessités de la pratique. Elles sont apparues lors de l’élaboration des premiers A.U pour suppléer l’absence d’intervention des Parlements nationaux dans cette procédure et se sont maintenues, ultérieurement, pour l’élaboration de ceux qui ont suivi.
« Leur rôle apparaît maintenant essentiel pour associer les différents acteurs nationaux du droit des affaires à l’élaboration du droit harmonisé, uniformisé. Aujourd’hui, il est proposé d’en consacrer l’existence et d’en organiser la composition, les pouvoirs et le fonctionnement par un Règlement qui serait adopté par le Conseil des ministres de l’OHADA. » [21]
En aval, s’attachant, le cas échéant, les services d’un comité ad hoc d’experts selon la technicité, la complexité des questions à examiner, le Conseil des Ministres, après l’avis motivé de la CCJA, délibère et adopte les A.U préalablement « préparés, selon l’article 6 du Traité, par le Secrétariat Permanent en concertation avec les gouvernements des Etats- Parties.
Ce processus d’adoption des A.U, précédé du mécanisme intégré d’élaboration de ceux-ci, achève son parcours par leur entrée en vigueur dans l’espace OHADA.
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[1]Chateaubriand, Mémoires d’outre-tombe, Livre XV, ch. 1.
[2] L.GAY, in « principe de clarté de la loi et objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi : quelle différence ? » Revue française de droit constitutionnel n° 50, avril-juin 2002.
[3] P. MOOR, Dynamique du système juridique, une théorie générale du droit, LGDJ, p. 112.
[4] V. LASSERRE-KIESOW, « La compréhensibilité des lois à l’aube du xxe siècle », D. 2002, chron, p. 1158-1159.
[5]A. FLÜCKIGER, in « Le principe de la clarté de la loi ou l’ambigüité d’un idéal », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21, Dossier : la normativité-Janvier 2007.
[6]H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, 2 e édition, T. III, (Ed 1919), Hachette Livre.
[7] Ibid.
[8]P. MALAURIE, in « L’intelligibilité des lois »,Pouvoirs n° 114-La loi, septembre 2005/3, p.131-137.
[9]B.MATHIEU, La Loi, 3ème édition Dalloz, p. 76.
[10]P. MALAURIE, Loc. cit.p.131-137.
[11] CJCE, Arrêt du 9 juillet 1981, Administration des douanes C. S.A Gondrand Frères et S.A Garancini, 169/80, § 17.
[12] CEDH, Arrêt Sunday Times C. Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A, n° 30, § 47.
[13] Cons.const. Arrêt n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Cahiers du Conseil constitutionnel, p. 32.
[14]P. de MONTALIVET, Les objectifs de valeur constitutionnelle, Paris Dalloz, 2006, p.290.
[15] Cons. const. Arrêt n° 2001-455 DC, 12 janvier 2002, cons. 9.
[16]Cons.const, Arrêts n° 2001-451 DC, 27 nov. 2001 cons 13 ; n° 98-401 DC, 10 juin 1998, cons. 10 ;
[17]Cons. Const., Arrêt n° 2005-514 DC, 28 avril. 2005, Cahiers du conseil constitutionnel, https://juricaf.org/arret/FRANCE-CONSEILCONSTITUTIONNEL-20050428-2005514.
[18]C.E, Arrêt du 8 juillet 2005, Fédération des syndicats généraux de l’éducation nationale et de la recherche publique SGEN-CFDT, rec. P. 708.
[19]C.E, Arrêt du 29 octobre 2013, Association les amis de la rade et des calanques, Req. n° 360085, mentionné au Lebon.
[20] A. FLÜCKIGER, Cahiers du Conseil constitutionnel n ° 21 Dossier : La normativité-janvier 2007.
[21] J. ISSA-SAYEG et P-G POUGOUET, Conférence, in « L’OHADA : défis, problèmes et tentatives de solutions », 21 juillet 2006, Rev.dr.unif. 2008, p.459.