Selon le Conseil d’Etat français, est normative la loi qui « prescrit, interdit, sanctionne, » reprenant en cela la conception qu’avait PORTALIS de la loi lorsqu’il affirmait, le 21 janvier 1801, lors de son historique Discours préliminaire au projet du Code civil, que « la loi permet ou elle défend, elle ordonne, elle établit, elle punit ou elle récompense. » [1]
En ce sens, tout énoncé législatif normatif est donc composé de deux attributs cumulatifs, l’un impératif et l’autre contraignant, excluant tout « droit non-prescriptif ou droit mou ».
Défini par opposition à la normativité, « le droit mou » s’apparente, selon le Conseil d’Etat français, à « un droit flou », « un droit à l’état gazeux », ne permettant pas de distinguer l’intention de l’action, le possible du souhaitable, l’accessoire de l’essentiel, le licite de l’illicite. « Or toute loi, dit-il, qui nourrit l’incertitude provoque la désillusion ou facilite la fraude est une loi mal faite en ce qu’elle porte atteinte à la sécurité juridique du citoyen ». [2]
Les A.U constituent-ils des règles matérielles prescriptives, attachées à la sécurité juridique des investissements internationaux ou, bien au contraire, relèvent-ils du « droit mou », ce « droit flou » ?
La supranationalité normative que consacrent les prescriptions de l’article 10 du Traité de Port-Louis permet de répondre à cette interrogation en posant le double principe de l’application directe et obligatoire des A.U dans les dix-sept Etats parties à l’OHADA et de leur portée abrogatoire de toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure.
La CCJA, dans son avis, quoique facultatif, du 30 avril 2001, cristallise d’ailleurs, sans équivoque, cette structure architecturale, axiale, centrale des A.U. [3]
L’article 9 du Traité précise en outre que, « publiés au J.O de l’OHADA, les A.U entrent en vigueur dans l’entier espace communautaire quatre-vingt dix jours après la publication », ajoutant, in fine, que lors même qu’ils sont « publiés aux J.O des Etats parties, cette formalité n’a aucune incidence sur l’entrée en vigueur des A.U ».
Il a même été fait, à l’origine, obligation aux commerçants, sociétés commerciales et aux GIE exerçant dans l’espace OHADA, aux termes des alinéas 1er et 2 de l’article 1er de l’AUDCG, y compris toutes sociétés commerciales dans lesquelles un Etat, ou toute autre personne de droit public soumises aux dispositions des A.U, de mettre les conditions d’exercice de leurs activités en harmonie avec la nouvelle législation dans un délai de deux ans à compter de la publication de cet A.U ».
Plus encore tranché , l’article 134 de cet A.U stipule que « sont d’ordre public les dispositions des articles 101, 102, 103, 107, 110, 111, 117, 123, 124, 125, 126, 127, 130 et 133 », [4] les parties ne pouvant dès lors y déroger par leur convention.
En des termes d’une moindre teneur mais tout aussi impératifs, l’article 13 de l’AUDCG prescrit à tout commerçant, personne physique ou morale, de tenir ses livres de commerce conformément aux dispositions de l’AUCE, les personnes morales commerçantes devant, par ailleurs, selon l’article 15 de l’AUDCG, établir tous les ans des états financiers de synthèse conformément aux dispositions de l’AUCE et de l’AUSCGIE.
Celui-ci, en son articles 2, énonce que les statuts de la société commerciale et du GIE ne peuvent déroger à ses dispositions sauf dans les cas où l’Acte uniforme autorise expressément l’associé unique ou les associés à substituer des clauses statutaires à ses dispositions ou à les compléter.
Atténuant toutefois la rigueur excessive de l’AUSCGIE au bénéfice de la liberté contractuelle naturellement plus attractive des investissements internationaux, l’article 2-1 admet désormais, suite à la révision du 30 janvier 2014, la faculté pour les associés de conclure des conventions extrastatutaires à l’effet notamment d’organiser les relations entre associés, la composition des organes sociaux, la conduite des affaires de la société, l’accès au capital social et la transmission des titres sociaux.
Le législateur communautaire parvient ainsi à concilier la normativité des A.U avec le principe sacro-saint du consensualisme dans le but d’adapter le droit OHADA à l’environnement et à l’évolution des entreprises de plus en plus modernes.
« Ce phénomène se manifeste par l’utilisation croissante des diverses techniques contractuelles afin de répondre aux besoins manifestés par les associés d’adapter le droit des sociétés. Le contrat apparaît alors comme un instrument d’adaptation de la structure aux besoins des associés ».[5]
Quoique n’étant valables que dans les cas, fort heureusement non exhaustifs, où l’AUSCGIE l’admet, pour conserver à celui-ci sa nécessaire normativité, sa certitude juridique, le pacte d’actionnaires n’en est pas cependant moins attractif des investissements internationaux, substituant à l’absolutisme répulsif des investissements de l’ancien article 2, la souplesse des techniques contractuelles. [6]
Ce paradigme, loin d’être exclusivement propre à l’AUSCGIE, est à maints égards, commun à tous les actes dérivés de l’OHADA en tant qu’instruments d’intégration juridique aux énoncés impératifs, contraignants, qui expriment toute la mesure de la charge normative des A.U.
Tous les A.U ne pouvant être exhaustivement évoqués, en en explorant toutes les dispositions, il suffit ici, à titre illustratif, de retenir certaines de celles-ci pertinemment normatives.
En ce sens, en vertu de l’article 1er de l’AUPSRVE qui prescrit que « le recouvrement d’une créance certaine, liquide et exigible peut être demandé suivant la procédure d’injonction de payer », le créancier qui entend obtenir paiement selon cette procédure n’étant dès lors tenu de s’assurer que sa créance est certaine, liquide et exigible.
La CCJA en fait d’ailleurs une rigoureuse application selon l’énoncé de son arrêt du 25 juillet 2013, considérant que « l’exigence de la réunion des caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité de la créance, pour intenter une procédure d’injonction de payer, exclut toute mise en état pour établir la créance telle que la reddition des comptes. » [7]
Plus encore incisif, l’AUSCGIE déterminant, sous réserve des tempéraments qu’il admet, l’environnement juridique des entreprises qui exercent dans l’espace OHADA, fixe des règles impératives relatives à la constitution, à l’administration, au fonctionnement et à l’exploitation des sociétés commerciales et du GIE ainsi qu’aux procédures collectives d’apurement du passif.
L’entier processus de la naissance, de la vie et de la dissolution de l’entreprise est ainsi réglementé.
Au chapitre de la formation des sociétés commerciales, les articles 13, 20, 22, 25 et 37 de l’AUSCGIE en fournissent, à suffisance, la charge normative.
Ils énumèrent en effet, respectivement, les mentions obligatoires que doivent contenir les statuts, exigent un objet social licite, décrit et déterminé, une adresse géographique précise, la libéralisation des apports en numéraire et la réalisation de ceux faits en nature ou en industrie.
De même, sous réserve de la déclaration notariée de souscription et de versement des fonds, l’article 73 énonce que « les fondateurs et les premiers membres des organes de gestion, d’administration et de direction doivent déposer au RCCM une déclaration dans laquelle ils indiquent toutes les opérations effectuées en vue de constituer régulièrement la société et par laquelle ils attestent que cette constitution a été réalisée en conformité avec l’AUSCGIE ».
Lorsque ces prescriptions formelles de création de la société n’ont pas été observées, il revient au juge, selon l’article 75 de l’AUSCGIE, à la diligence de tout tiers qui y a intérêt ou du Ministère public, d’en ordonner, sous astreinte, la régularisation ; contraignante et rigoureuse par essence, la mesure d’astreinte couronne la normativité de ces prescriptions, tout en excluant la nullité de l’acte incomplet.
La CCJA, le rappelle dans son arrêt du 04 février 2010, considérant que « l’énonciation incomplète des mentions dans les statuts ne saurait entraîner la nullité d’une société commerciale dès lors qu’il est offert la possibilité à toute personne intéressée de solliciter de la juridiction compétente la régularisation des statuts » [8] naturellement sous astreinte.
Conçues dans le même moule, la gestion et l’administration des sociétés commerciales obéissent tout autant à des règles impératives, « pointillistes », qui répondent aux exigences combinées des articles 10 du Traité de Port-Louis, 2 et 916, alinéa 1er de l’AUSCGIE « permettant d’affirmer que la réglementation OHADA des sociétés commerciales et du GIE est marquée par le sceau de l’autoritarisme : l’ordre public y règne en souverain quasi-absolu sauf dans certains cas où des dérogations sont expressément prévues par le législateur ». [9]
Conforme aux prescriptions de l’article 10 du Traité OHADA, l’alinéa 1er de l’article 2 de l’AUSCGIE le rappelle d’ailleurs, stipulant que « les statuts des sociétés commerciales et des GIE ne peuvent déroger aux dispositions du présent A.U sauf dans les cas où celui-ci autorise expressément l’associé unique ou les associés, soit à substituer des clauses statutaires aux dispositions du présent A.U, soit à compléter par des clauses statutaires les dispositions du présent A.U ».
Est réputée non écrite, précise l’alinéa 2, toute clause contraire à une disposition du présent AU.
Mieux, « cette réglementation s’applique, précise d’ailleurs la CCJA, dans son avis du 30 avril 2001, indépendamment de la volonté des associés ou des Etats membres »[10], achevant ainsi de consacrer la charge normative de tous les A.U de l’OHADA qui doivent, en outre, être examinés à l’aune de l’impératif de la transparence juridique.
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[2]C.E, Rapport public de 1991, EDCE 1991, n° 43, p 32 à 36.
[3]CCJA, Avis du 30 avril 2001, Recueil de jurisprudence, CCJA n° Spécial, Janvier 2003. P. 74.
[4]Cf. Acte uniforme révisé du 15 décembre 2010 portant sur le droit commercial général, http : //www.ohada.com/actes –uniformes/940-chapitre-8-dispositions-d-ordre-public.html.
[5]G. GOFFAUX-CALLEBAUT, Du contrat en droit des sociétés, Essai sur le contrat, instrument d’adaptation du droit des sociétés, Paris, Editions l’Harmattan, 2008, p.10.
[6]Article 2 ancien de l’AUSCGIE du 17 avril 1997 « les dispositions du présent acte uniforme sont d’ordre public sauf dans les cas où il autorise expressément l’associé unique ou les associés, soit à substituer les dispositions dont ils sont convenus à celles du présent uniforme, soit à compléter par leurs dispositions celles du présent acte uniforme. » ; Article 2 nouveau de l’AUSCGIE, révisé le 30 janvier 2014, « les statuts de la société commerciale et du GIE ne peuvent déroger aux dispositions du présent acte uniforme sauf dans les cas où celui-ci autorise expressément l’associé unique ou les associés, soit à substituer des clauses statutaires aux dispositions du présent acte uniforme, soit à compléter par des clauses statutaires les dispositions du présent acte uniforme ». Est réputée non écrite toute clause contraire à une des dispositions du présent acte uniforme ».
[7]CCJA, Arrêt du 25 juillet 2013, Juridata n° J060-07/2013, Code bleu, P.403.
[8]CCJA, Arrêt n° 001/2010, Juridata n° J001-02/2010.
[9] J. ISSA-SAYEG, Sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique, Penant n° 869, p.393.
[10] CCJA, Avis du 30 avril 2001 précité.