L’objet de cette étude quoique modeste présente cependant un triple intérêt qui en a d’ailleurs déterminé le choix.
Il tient d’une première part, à la nécessité de contribuer, humblement, à la consolidation de l’ordonnancement juridique de l’OHADA , d’une deuxième part, à l’analyse de la relation entre l’ordre juridique communautaire et le droit interne des Etats membres, et, d’une troisième part, à la nécessité d’explorer la substance du Traité et de ses actes dérivés à l’effet d’en dégager la plus-value spécifique susceptible de soigner la sécurité juridique des investissements internationaux à travers l’environnement juridique de l’espace OHADA et les modes de règlement des différends sur le fondement d’une loi nationale, d’un TBI ou d’un contrat d’Etat, défini comme étant un « accord entre un Etat et une entreprise privée étrangère précisant les conditions dans lesquelles l’entreprise va pouvoir exercer une activité professionnelle sur le territoire de l’Etat, mais dont la contrepartie est fournie sous forme de développement que vont permettre les capitaux apportés ». [1]
Au regard du premier intérêt, l’OHADA peut être perçue, à l’examen du Traité qui la porte, aussi bien comme un acte d’intégration juridique qu’un instrument de politique de développement économique par le recours à l’investissement privé international.
Elle lie étroitement la double exigence de développement économique et de sécurité juridique de l’environnement qu’elle régule.
Cependant, les publications et ouvrages ne développent que sommairement cet angle de la question alors même qu’essentiel à l’attractivité de l’environnement juridique de cet espace qui envisage ainsi d’être un pôle de développement économique.
Ce faible intérêt de la doctrine pour cette perspective d’analyse est toutefois bien moins déplorable que les entorses profondes judiciaires dommageables à l’attractivité des économies des pays de l’espace OHADA.
Ces dysfonctionnements des juridictions sont à l’évidence répulsifs des investissements internationaux.
Ils procèdent de deux séries de causes portant tant sur la qualité des jugements ou arrêts que sur les influences diverses, principalement politiques, que subissent les juges dans l’exercice de leur office, alors même qu’indépendants suivant les lois fondamentales de leurs Etats.
Pour pallier ces entorses assimilables, dans bien des cas, à des dénis de justice, certains pays ont introduit, dans leurs ordres internes respectifs, le principe de la collégialité dans les tribunaux de première instance, créé des tribunaux de commerce autonomes et échevinaux, pour connaître du contentieux entre les acteurs économiques qui naît de l’application ou de l’interprétation des A.U à l’exclusion des juridictions ordinaires classiques.
Il en va ainsi en droit ivoirien suivant la décision du 11 janvier 2012 portant création du tribunal de commerce d’Abidjan[2] et ensuite de la Cour d’appel de commerce de ladite ville.
Emboîtant le pas à la Côte d’Ivoire, la République démocratique du Congo, s’est dotée, plus tard, de tribunaux de commerce.[3]
Dans la même logique, aux termes de la loi du 28 juin 2017, le législateur sénégalais a créé des tribunaux de commerce et des chambres commerciales d’appel compétentes pour connaître du contentieux de l’investissement en cause d’appel. [4]
Ce mouvement de réformes de l’organisation judiciaire interne des Etats, parties à l’OHADA, qui naît plus tôt, le 10 mars 2006, en Centrafrique aboutira, dans ce pays, à la création de juridictions de commerce.[5]
Toutefois, cet élan louable de révisions ne pourra dissiper l’ampleur des entorses judiciaires qu’à la condition sine qua non que les Etats se soucient davantage de la formation, au demeurant par spécialisation, des juges et observent surtout leur stricte indépendance, un critère déterminant d’attractivité juridique et économique.
La commission internationale de juristes qui veille au respect de l’indépendance du juge en fournit une définition qui exprime toute la mesure des exigences de l’office
de celui-ci.
Elle estime que « tout juge est libre de prendre position sur les questions à lui soumises en formant son intime conviction à partir des éléments de fait et de droit, en dehors de toute influence intempestive prenant la forme de pressions ou injonctions diverses, qu’elles soient directes ou indirectes et d’où qu’elles viennent. »[6]
Il lui incombe cependant, devant le tribunal de sa propre conscience, de se tenir à équidistance des parties, en observant la stricte neutralité qui caractérise tout arbitre.
Son impartialité exprime et complète sa liberté dans le traitement du contentieux à lui soumis.
Elle se manifeste dans la qualité de ses jugements ou arrêts aisément appréciables à la lecture des motifs qui ne doivent être exclusivement tirés que des faits de la cause, de la loi et, le cas échéant, de son interprétation objective.
Dans l’ordre juridique de l’OHADA, l’article 34 du Traité qui prescrit aux juges de la CCJA de prêter serment engage ceux-ci à « remplir leurs fonctions en toute impartialité.»
Elus par ailleurs au scrutin secret par le Conseil de Ministres et inamovibles, ils jouissent, à raison de ce mode de désignation, de la liberté et de l’indépendance suffisantes dans l’exercice de leurs fonctions de judicature.
La constance et la qualité de la jurisprudence de la Cour en témoignent éloquemment.
Le deuxième intérêt de ce sujet résulte de l’avis consultatif de la CCJA, donné à la requête de l’Etat de Côte d’Ivoire le 30 avril 2001.
La Cour répond, avec clarté, à la question fondamentale de la relation entre l’ordre juridique de l’OHADA et le droit interne des Etats, née des interprétations variées, divergentes de l’article 10 du Traité qui dispose que « les A.U sont directement applicables et obligatoires dans les Etats Parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ».
En cette espèce, l’Etat requérant avait fait à la CCJA la question-ci :
que faut-il entendre par loi contraire, une loi ou un règlement ayant le même objet que l’A.U et dont toutes les dispositions seraient contraires à cet acte ou une loi ou un règlement dont seulement l’une de ses dispositions ou quelques unes de celles-ci seraient contraires à l’A.U ?
« L’appréciation, dira la Cour, du caractère contraire d’une loi étant tributaire de la contexture juridique des cas d’espèce, il s’ensuit qu’une loi contraire peut s’entendre aussi bien d’une loi ou d’un règlement de droit interne ayant le même objet qu’un A.U et dont toutes les dispositions sont contraires à cet A.U que d’une loi ou d’un règlement dont seulement l’une des dispositions ou quelques unes de celles-ci lui sont contraires ; puis elle ajoutera utilement, dans ce dernier cas, les dispositions non contraires à celles de l’A.U demeurent applicables. »[7]
Cet avis qui « tranche » en amont le conflit des lois de l’ordre juridique de l’OHADA et du droit interne des Etats, pacifie leurs relations, en accordant, au strict sens de la hiérarchie des normes juridiques, la primauté au Traité et à ses actes dérivés.
Subsistent, ainsi, dans l’ordre interne des Etats, des lois et règlements ou certaines de leurs dispositions non contraires aux A.U.
Par le simple jeu de cet avis, l’incomplétude de l’OHADA qui résulte a priori du défaut ou de l’inexistence d’A.U relatif à l’investissement international s’en trouve couverte par le recours aux Codes des investissements des Etats dont sont d’ailleurs dotés, dans leurs ordres internes respectifs, toutes les Hautes parties contractantes au Traité de l’OHADA.
Ces ordres déterminent au profit des investisseurs étrangers les conditions d’admission, les diverses facilités d’établissement, d’exonérations fiscales, douanières et de transfert de dividendes.
A cet arsenal juridique interne, s’ajoute la multitude de TBI que les Etats africains ont conclus, dans le courant de la dernière décennie du XXe siècle, avec des pays du Nord, exportateurs de capitaux, dans le but de rendre leur environnement juridique davantage attractif à la faveur des principes ou standards internationaux que contiennent ces accords.
Parallèlement à ces traités, ils ont, en outre, conclu des accords régionaux d’investissements liant notamment les pays de l’UEMOA ou de la CEMAC.
A l’échelle continentale, ces Etats entendent d’ailleurs se doter d’un Code panafricain d’investissements. Ce projet contient, révèle le professeur M. MBENGUE, des caractéristiques innovantes et spécifiquement africaines qui en font un instrument juridique unique en son genre.
S’interrogeant sur la valeur ajoutée de ce Code en projet, il indique « qu’il vise principalement à harmoniser et à uniformiser les règles et principes qui régiront la protection, la promotion et la facilitation des investissements sur le continent africain. »[8]
L’horizon des relations de cet outil juridique à venir avec le Traité OHADA et ses actes dérivés ne semble guère nuageux.
A ce propos, la CCJA estime que, dans la sphère OHADA, les accords internationaux ou traités jouissent d’un régime juridique autonome, d’égale valeur avec le Traité OHADA, distinct de celui des lois et règlements de l’ordre interne des Etats qui sont, eux, frappés de nullité absolue comme contraires aux A.U.
Ainsi, dans son arrêt du 16 mai 2013, levant toute éventualité d’un conflit entre le Traité de OHADA et une convention internationale, la CCJA dira, à bon droit, que « les dispositions de l’article 10 qui énonce l’application directe et le caractère obligatoire des A.U ne sont pas applicables lorsqu’il s’agit de deux normes internationales ». [9]
Il s’ensuit que les articles 44 et 42 du Code panafricain à venir régiront le contentieux de l’investissement international dans l’espace de l’OHADA.
L’article 42 envisage, en la forme, d’accorder la faculté à l’Etat d’accueil d’utiliser des mécanismes de règlement des différends avec l’investisseur étranger par des accords spécifiques, des consultations, des négociations ou la médiation non contraignante, et le cas échéant, par le recours à l’arbitrage.
Dans le fond, le différend restera soumis, aux termes de l’article 44, aux dispositions du Code et aux règles ou principes du droit national, régional et international pertinents.
Le troisième intérêt de cette étude procède d’une double exigence qui se décline, d’une part, par la nécessité d’évaluer, au regard des standards internationaux, la qualité intrinsèque des énoncés du Traité OHADA et de ses A.U et de résoudre d’autre part, avec le juge de la CCJA, vidant le contentieux de l’exécution ou de l’interprétation des contrats d’investissements, les questions essentielles et récurrentes que lui font les plaideurs :
Quelle est la juridiction compétente pour connaître, dans l’espace juridique de l’OHADA, du contentieux de l’investissement international né, en l’occurrence, d’un contrat d’Etat ?
Quel est le droit applicable ?
les A.U régissent-ils ce contentieux spécifique ou est-il soumis au droit international des investissements ?
Ces questions, susceptibles d’être perçues, a priori, comme des lieux communs juridiques demeurent cependant pertinentes à l’épreuve de l’application contentieuse des A.U à l’investissement international.
La réponse à ces interrogations, tirées de la problématique centrale, permettrait d’éclairer la religion du juge et de guider les parties engagées dans l’univers complexe du prétoire à l’effet de mieux soigner leurs intérêts respectifs au cours du contentieux arbitral ou judiciaire de l’investissement international dans la sphère OHADA.
Cet espace abrite deux ordres juridiques dont les périmètres respectifs méritent d’être déterminés face aux risques de conflits naturellement inhérents à l’existence de deux ordres juridiques cohabitant dans la même aire géographique qui ne se réduit pas ici au seul droit communautaire OHADA mais où subsiste, parallèlement, le droit interne des Etats, signataires de l’OHADA, du moins lorsque celui–ci n’est pas contraire à celui-là.
Le droit interne des Etats et les A.U de l’OHADA coexistant ainsi dans le même espace territorial, la CCJA, dans son avis quoique consultatif, du 30 avril 2001 a, dans la résolution de ce conflit, consacré le principe de la supranationalité des A.U. [10] qui, en outre, sont, autant abrogatoires des lois nationales qui leur sont contraires, que d’application immédiate dès leur entrée en vigueur dans l’entier espace OHADA.
Cette étude ne peut, sans mal étreindre, épuiser l’examen de ce double espace juridique. Elle ne sera alors en conséquence réservée qu’à l’exploration du droit OHADA au regard du Traité, des A.U, du règlement d’arbitrage, du règlement de procédure de la CCJA, de la jurisprudence et de la doctrine qui éclaire bien souvent, par la pertinence de ses analyses, la lanterne de l’office des juges et plaideurs .
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[1] P. KHAN, Problèmes juridiques de l’investissent dans les pays de l’ancienne Afrique française, Journal du droit international, P. 381.
[2] Décision portant création du Tribunal de commerce, JORCI du 30 janvier 2012 p. 31.
[3]Loi organique n° 13011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire, JORDC n° spécial, 4 mai 2013.
[4] Loi du 28 juin 2017, JO du 1er juillet 2017-www.jo.gouv.sn
[5] Cf. A. SENDE, magistrat, in « Organisation judiciaire de la République centrafricaine » telle que définie par la loi n° 2006 du 10 mars 2006, p. 14.
[6]J-G MOORE, in « Les responsabilités pénales au sein de l’entreprise », Gazette du Palais, n° spécial des 26 et 27 mars 1999, p.6.
[7] CCJA, Avis du 30 avril 2001, Recueil de jurisprudence de la CCJA n° spécial, janvier 2003, p. 74.
[8]M. MBENGUE, in « un Code panafricain d’investissement pour promouvoir le développement durable », p 1, http://www.ictsd.org/bridges-news/passerelles/news/un-code-panafricain-dinvestissement-pourpromouvoir-le-d%C3%A9veloppement.
[9] CCJA, Arrêt n° 040/2013 du 16 mai 2013, IARD, Juridata n° J040-05/2013
[10]CCJA, Avis n° 1/2001/ EP du 30 avril 2001, recueil de jurisprudence CCJA n° spécial janvier 2003, p.74.