GARANTIE DE PAIEMENT DE CREANCE – HYPOTHEQUE EN SECOND RANG – RECOUVREMENT D’UNE CREANCE – GROSSE EXECUTOIRE – CONVENTION NOTARIEE DE PRÊT – CAUTIONNEMENT HYPOTHECAIRE – SAISIE CONSERVATOIRE DE BIENS MEUBLES CONVERSION EN SAISIE-VENTE – MAINLEVEE DE SAISIE CONSERVATOIRE
AFFAIRE :
LA BANQUE SG
(CONSEILS : SCPA TR, AVOCATS A LA COUR)
CONTRE
SOCIETE CO
(CONSEIL : MAITRE AR, AVOCAT A LA COUR)
(…) Adresses respectives des parties)
En cassation de l’Ordonnance de référé n°154 rendue le 19 novembre 2015 par le Juge des référés de la cour d’appel de Ouagadougou et dont le dispositif est le suivant :
« Statuant, contradictoirement, en matière de difficulté d’exécution et en dernier ressort,
EN LA FORME
Déclarons la SG recevable en son appel ;
AU FOND
Confirmons l’Ordonnance n°040-2 du 24/7/2015 ;
Déboutons les parties du surplus de leurs réclamations ;
Mettons les dépens à la charge de la SG-BURKINA FASO. » ;
La requérante invoque à l’appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation tels qu’ils figurent à la requête annexée au présent arrêt ;
Sur le rapport de Monsieur Robert SAFARI ZIHALIRWA, second vice-président ;
Vu les dispositions des articles 13 et 14 du Traité relatif à l’Harmonisation du droit des affaires en Afrique ;
Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;
Attendu qu’il résulte des pièces du dossier de la procédure que, pour garantir le paiement de la créance de la somme de 375 277 949 FCFA due à la (SG) par la CO, le gérant de celle-ci, Monsieur TA, consentait une hypothèque en second rang à ladite banque sur l’immeuble situé hors lotissement, section Nioko 1, d’une superficie de 20 000 mètres carrés , dans la commune rurale de SAABA, province du Kadiogo ; qu’en recouvrement de sa créance, la SG, munie de la grosse exécutoire de la convention notariée de prêt avec cautionnement hypothécaire signée entre parties le 06 novembre 2013 procédait , le 12 mai 2015, à une saisie conservatoire de biens meubles de la CO ; que ladite saisie était convertie en saisie-vente le 11 juin 2015 ; que par exploit en date du 16 juin 2015, la CO assignait la SG en mainlevée de saisie conservatoire devant le juge du contentieux de l’exécution du tribunal de commerce de Ouagadougou qui, par ordonnance n°040-2/2015 en date du 24 juillet 2015 faisait droit à sa demande ; que sur appel de la SG, le juge des référés de la cour d’appel de Ouagadougou rendait, le 19 novembre 2015, l’ordonnance confirmative dont pourvoi ;
Sur la recevabilité du recours
Attendu que dans son mémoire en réponse reçu au greffe de la Cour le 22 août 2018, la défenderesse CO soulève l’irrecevabilité du pourvoi au motif, qu’en usant indistinctement des termes « signification ou notification », l’article 28 du Règlement de procédure de la Cour entend fixer comme point de départ du délai de deux mois accordé aux parties pour se pourvoir en cassation, la date à laquelle le recourant a pris connaissance de l’arrêt attaqué ; que la SG ayant pris connaissance de cette décision depuis la date de son prononcé, soit le 19 novembre 2015, son recours introduit le 04 avril 2016 est tardif et doit, de ce fait, être déclaré irrecevable ; qu’elle soutient en outre, que l’irrecevabilité se justifie également par la non production par SG de la décision attaquée qui, aux termes des dispositions de ce même article 28 du Règlement de procédure, doit être annexée au recours ;
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Mais attendu qu’il est constant en l’espèce, que la décision attaquée n’a jamais été signifiée ou notifiée à la requérante au sens de l’article 28 alinéa 1 du Règlement de procédure; qu’ainsi, la simple connaissance que cette dernière a pu avoir de l’ordonnance attaquée ne saurait suppléer cette carence et faire courir le délai du recours à son encontre ; que contrairement aux affirmations de la défenderesse, la décision attaquée figure parmi les pièces annexées au pourvoi ; qu’il échet de rejeter comme non fondée, l’exception soulevée par la société CO ;
Sur le premier moyen de cassation tiré du refus de répondre à des chefs de demandes
Vu l’article 28 bis du Règlement de procédure de la Cour ;
Attendu qu’il résulte de ce texte que l’omission ou le refus de répondre à des chefs de demandes constitue un cas d’ouverture à cassation ;
Attendu que la SG fait grief à l’ordonnance attaquée de n’avoir pas répondu à ses chefs de demandes relatifs à l’infirmation de l’ordonnance n°040-2 du 24 juillet 2015 pour violation des articles 21 du code de procédure civile, 33 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution et 222 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés ;
Attendu qu’il résulte des conclusions en appel de la SG du 07 août 2015, que cette dernière a soulevé l’irrecevabilité de l’action de la CO pour cause d’inexistence de la saisie conservatoire, et qu’elle a, en outre, sollicité l’annulation de l’ordonnance n°042-2 pour violation des article 21 du code de procédure civile du Burkina Faso et 222 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés ;
Attendu que l’ordonnance déférée ne contient aucune réponse à ces chefs de demandes ; qu’en statuant, sans répondre aux chefs de demandes susvisées, le juge des référés de la cour d’appel de Ouagadougou a fait encourir la cassation à sa décision ; qu’il échet, en conséquence, de casser l’ordonnance attaquée et d’évoquer, sans qu’il soit besoin d’examiner les moyens restants ;
Sur l’évocation
Attendu que par acte d’huissier en date du 07 avril 2015, la SG a relevé appel de l’ordonnance n°040-2 rendue le 24 juillet 2015 par le juge des référés du tribunal de commerce de Ouagadougou dont le dispositif est le suivant :
« PAR CES MOTIFS :
Statuant contradictoirement, en matière de référé de difficultés d’exécution et en premier ressort :
Recevons la société CO en son action ;
La disons partiellement fondée ;
Ordonnons la mainlevée de la saisie-vente du 11 juin 2015 pratiquée à l’initiative de la SGBF ;
Rejetons les demandes d’astreinte et de dommages-intérêts formulées par CO ;
Condamnons la SG à lui payer la somme de trois cent mille (300 000) F CFA à titre de frais exposés et non compris dans les dépens ; Condamnons enfin la SG aux dépens. » ;
Attendu qu’au soutien de son appel, la SG soulève l’irrecevabilité de l’action de la CO en ce qu’elle a été dirigée contre une saisie inexistante puisqu’ayant été convertie en saisie-vente trois jours plus tôt ; qu’elle sollicite l’annulation de l’ordonnance n°42-2 rendue le 24 juillet 2015 par le premier juge pour violation de l’article 21 du code de procédure civile, aux motifs que : le juge des référés a statué ultra petita en ordonnant la mainlevée de la saisie-vente au motif que le titre mis en exécution n’est pas un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, alors que dans son exploit d’assignation, la société CO n’a contesté, ni la validité dudit titre ni la créance réclamée ; qu’il a violé l’article 33.4 de l’AUPSRVE en jugeant que la convention de prêt notariée avec cautionnement hypothécaire mise en exécution, ne constitue pas un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible et que les actes visés par ce texte concernent uniquement les conventions de compte courant ; qu’il a méconnu les dispositions de l’article 222 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés qui autorisent le créancier de poursuivre le paiement de sa créance avant terme lorsque l’immeuble hypothéqué devient insuffisant pour garantir ladite créance ;
Attendu que l’appelante a formé une demande reconventionnelle et, en application de l’article 6 nouveau de la loi n°10/93 portant organisation judiciaire au Burkina Faso, sollicite la condamnation de l’intimée au remboursement de la somme de 1.500.000F CFA au titre de frais exposés non remboursables ;
Attendu que la société CO, intimée, conclut à la confirmation de l’ordonnance attaquée aux motifs que la saisie querellée a été pratiquée en violation des dispositions de l’article 28 de l’AUPSRVE en ce que, conformément à ce texte, le recouvrement forcé de la SG devait être poursuivi en premier lieu sur l’immeuble donné en garantie et dont la valeur excède le montant de la créance de cette dernière ; que les parties avaient , en outre, prévu à l’article 15 de leur convention, les modes de réalisation de la garantie qui n’ont pas été observés ; que la conversion de ladite saisie en saisie-vente a été opérée sans titre exécutoire constatant l’existence de la créance de la SG dont le solde est fortement contesté, et ce, en violation de l’article 69 de l’AUPSRVE ; que la saisissante SG a également méconnu l’article 70 de ce même Acte uniforme en ce qu’elle ne lui a pas accordé le délai de un mois prévu par ce texte pour lui permettre de procéder à la vente amiable de ses biens ; qu’enfin, elle sollicite la condamnation de la SG au paiement de la somme de 900.000F CFA en remboursement des frais d’avocat ;
Sur la recevabilité de l’action de la CO
Attendu que la SG soutient l’irrecevabilité de la demande en mainlevée sollicitée par la société CO au motif qu’elle est dirigée contre une saisie inexistante puisqu’ayant été convertie en saisie-vente trois jours avant cette demande ;
Mais attendu qu’il résulte des productions au dossier, qu’au cours des débats, la CO a valablement modifié ses prétentions antérieures en visant, non plus la saisie-conservatoire, mais plutôt la saisie -vente à laquelle elle a été convertie et ce, en application des articles 20 et 108 du code de procédure civile ; que l’exception n’étant fondée, il y a lieu de la rejeter ;
Sur la violation des articles 21 du code de procédure civile et 34.4 de l’AUPSRVE
Attendu que contrairement aux affirmations de la SG, il ne peut être reproché au juge des référés du tribunal de commerce de Ouagadougou de statuer ultra petita en ordonnant la mainlevée de la saisie conservatoire, dès lors que la demande de mainlevée de ladite saisie a été effectivement formulée devant lui par la CO et constituait la demande principale de cette dernière tel que cela résulte de son exploit d’assignation en date du 13 juin 2015 ; que cette demande mal fondée doit être rejetée ;
Sur la violation des articles 33.4 de l’AUPSRVE
Attendu qu’il résulte des dispositions de l’article 33.4 de l’AUPSRVE que les actes notariés revêtus de la formule exécutoire constituent des titres exécutoires ; qu’en déniant la nature de titre exécutoire à la convention notariée de prêt avec affectation hypothécaire revêtue de la formule exécutoire, passée entre la SG et CO, l’ordonnance attaquée a méconnu les dispositions susvisées de l’article 33.4 de l’AUPSRVE et mérite infirmation de ce chef ;
Sur la régularité de la saisie-vente
Attendu qu’aux termes de l’article 28 alinéa 2 de l’AUPSRVE « Sauf s’il s’agit d’une créance hypothécaire ou privilégiée, l’exécution forcée est poursuivie en premier lieu sur les biens meubles et, en cas d’insuffisance de ceux-ci sur les immeubles. » ; qu’au sens de ce texte, le créancier nanti est tenu de poursuivre sa créance d’abord sur le bien spécialement affecté à la garantie de son recouvrement, avant de saisir les biens meubles corporels ou incorporels du débiteur en établissant l’insuffisance de la garantie offerte ; qu’en l’espèce, il est acquis au dossier de la procédure que, la créancière SG qui est bénéficiaire d’hypothèques inscrites en premier et second rang, n’avait jamais, au jour de la saisie, poursuivi le recouvrement de sa créance sur l’immeuble spécialement affecté audit recouvrement et qui a été évalué à dire d’expert, à la somme de 530 252 730 F CFA nettement supérieure à la créance dont elle se prévalait ; qu’il est constant que l’immeuble objet de l’hypothèque n’a été saisi par la SG que le 03 octobre 2015, soit cinq mois après la saisie pratiquée sur les biens meubles de la CO ; que c’est à tort que la SG invoque l’article 222 de l’AUS qui ne peut trouver application en l’espèce; qu’il s’ensuit que sa saisie qui a porté en premier lieu sur les meubles est irrégulière et doit être levée, sans qu’il soit besoin de donner suites aux moyens plus amples contraires, dont l’examen s’avère superfétatoire ;
Sur la demande formulée par la CO
Attendu que la CO sollicite la condamnation de la SG au paiement de somme de 900.000 FCFA au titre de remboursement de frais d’Avocat ;
Mais attendu que cette demande dont le fondement légal en droit burkinabé n’est pas précisé doit être rejetée comme non fondée ;
Sur la demande reconventionnelle de la SG
Attendu que SG sollicite reconventionnellement, la condamnation de la CO au remboursement de la somme de 1 500 000 FCFA au titre de frais exposés non remboursables ;
Mais attendu que l’action de la CO devant aboutir à la mainlevée de la saisie contestée, la demande de la SG est mal fondée et doit être rejetée ;
Attendu que la SG ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant publiquement, après en avoir délibéré ;
Casse l’ordonnance n° 154 rendue le 19 novembre 2015 par le juge des référés de la Cour d’appel de Ouagadougou ;
Evoquant et statuant sur le fond ;
Infirme partiellement l’ordonnance n°040-2/2015 rendue le 24 juillet 2015 par le juge du contentieux de l’exécution du Tribunal de commerce de Ouagadougou ;
Statuant à nouveau ;
Reçoit la société CO en son action ;
Ordonne la mainlevée de la saisie-vente pratiquée le 11 juin 2015 sur ses biens meubles à l’initiative de la SG ;
Rejette la demande de la CO aux fins de remboursement des frais d’Avocat ;
Rejette la demande reconventionnelle de la SG ;
Condamne la SG aux dépens.
PRESIDENT : M. ROBERT SAFARI