« Règle d’origine coutumière liée à la notion de pouvoir de juridiction du for en cas de procédure d’exécution judiciaire dirigée contre un Etat étranger, née de la jurisprudence de certains pays », [1]« l’immunité d’exécution permet à son bénéficiaire de s’opposer à ce que les biens qu’il possède à l’étranger fassent l’objet d’une mesure d’exécution ou même d’une mesure conservatoire ordonnée dans cet Etat. » [2]
« Toutefois en France, la Cour de cassation vient d’imprimer un nouveau mouvement à une jurisprudence assez fluctuante en confirmant la validité de la saisie-attribution, fondée sur une sentence arbitrale, de comptes ouverts dans les livres d’une banque au nom de la mission diplomatique à Paris de République du Congo. » [3]
« Le plus souvent, l’essentiel du contentieux relatif aux immunités de l’Etat porte sur l’étendue de celles-ci au travers de questions telles que : « les actes et activités en cause relèvent-ils ou non des missions souveraines de l’Etat étranger ? »,
« Dans quelles mesures tel organe peut-il être regardé comme une émanation de l’Etat bénéficiant, (…) des immunités de cet Etat ? »[4].
« Cependant les questions dont les juges sont saisis les amènent aussi à se pencher sur des renonciations à leurs immunités par les Etats. » [5]
Au total, dans le contentieux de l’immunité d’exécution de l’Etat étranger à lui soumis, « fondée, selon la jurisprudence française, sur la souveraineté et l’indépendance auxquelles la courtoisie internationale impose qu’il ne soit pas porté atteinte, » [6] le juge reconnaît ainsi que le principe connaît des exceptions lorsque la renonciation procède de la volonté de l’Etat. Le juge en prend acte et apprécie par la suite la matérialité de l’expression de la volonté de l’Etat dont s’agit.
Aux termes de l’article 30 de l’AUPSRVE, dira la CCJA dans son arrêt du 7 juillet 2005 relatif à la procédure Togo Télécom, les entreprises publiques bénéficiant d’une immunité d’exécution, les mesures conservatoires et l’exécution forcée ne sont pas applicables.
Critiquée par la doctrine, cette jurisprudence va connaître un revirement bénéfique aux investissements internationaux.
Ainsi, dans son arrêt du 26 avril 2018, la CCJA atténuera les conséquences de sa précédente jurisprudence au moyen de la compensation des dettes applicables aux personnes morales de droit public et aux entreprises publiques ; puis, précisera-t-elle, fort utilement, « qu’une société anonyme dont le capital social est détenu à parts égales par des personnes privées et par l’Etat, et ses démembrements, une société d’économie mixte, (…) demeure une entité de droit privé soumises comme telle aux voies d’exécution sur ses biens propres. » [7]
L’arbitrage, notamment transnational, par essence, implique l’exécution volontaire, spontanée de la sentence. Il y va de l’image, de la réputation de l’Etat de réception des investissements. .
« Le principe conventionnel de l’immunité de l’Etat, loin d’être propre à l’OHADA, trouve son fondement dans le respect dû aux souverainetés. L’égalité ou l’absence de hiérarchie théorique entre Etats imposerait qu’un Etat s’abstienne de tout acte d’autorité à l’encontre d’un autre Etat et à l’encontre des biens de cet Etat qui sont situés sur son territoire » [8] ou ailleurs sur le territoire d’un autre Etat , contrairement au principe de Vattel qui justifiait le recouvrement à la baïonnette des créances des investisseurs nationaux réalisés à l’étranger, en prenant fait et cause pour les nationaux. La doctrine de Carlos Calvo dénoncera ce principe que l’ordre international, progressivement abandonnera. [9].
« En France, la question va être posée pour la première fois, note un auteur, par la Cour de cassation, dans un arrêt du 22 janvier 1849, « Gouvernement espagnol contre LAMBEZE et PUJOL, » arrêt suivant lequel « un gouvernement ne peut être soumis pour les engagements qu’il contracte, à la juridiction d’un Etat étranger. » [10]
Cette doctrine connaîtra une nette évolution au point qu’il a été admis que l’Etat n’agit pas en en tant que partenaire commercial mais en tant qu’hôte de l’investissement. En consentant à l’arbitrage investisseur-Etat, par la conclusion d’une convention d’arbitrage, d’un TBI ou par l’adoption d’une offre générale d’arbitrage insérée dans un Code des investissements, l’Etat renonce à faire valoir son immunité de juridiction pour ce qui concerne ses actes jure imperii. » [11]
Dans l’espace OHADA, parallèlement aux conventions conclues avec des investisseurs étrangers nationaux des pays du Nord, tous les Etats signataires du Traité de Port-Louis sont dotés, pour la sécurité juridique de leur environnement et subséquemment pour l’attractivité de leurs économies, d’un Code des investissements tout autant qu’ils sont liés par des TBI à plusieurs Etats étrangers, pourvoyeurs d’investissements et parties aux deux Conventions du CIRDI et de New-York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères.
L’évolution heureuse et tranchée de la jurisprudence de la CCJA relative à l’immunité d’exécution des personnes morales de droit public dissipe les craintes d’insécurité judiciaire dans les Etats, parties à l’OHADA.
Sa supranationalité interdit par ailleurs à tourte juridiction nationale d’appliquer ou d’interpréter le Traité de Port-Louis, les AU et les RA autrement que dans le sens de la CCJA, sous peine de cassation, puis d’évocation par la CCJA. .
Se fondant sur les dispositions pertinentes de l’article 14 du Traité OHADA, elle n’a eu de cesse de le marteler dans ses arrêts si bien que les juridictions nationales même suprêmes ont fini par se ranger, s’aligner, sur la jurisprudence de la CCJA plutôt que de s’entendre continuellement casser ou annuler les arrêts.
« L’article 14 du Traité institutif de l’OHADA, dira-t-elle, dans son arrêt du 13 janvier 2005, [12] pose le principe de la compétence exclusive de la CCJA pour connaître du recours en cassation contre les décisions rendues par les juridictions nationales en dernier ressort dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application et à l’interprétation uniformes des A.U. »
Ainsi est aménagé, dans l’espace OHADA, le régime des immunités des Etats et des personnes morales de droit public, bénéfique à la sécurité juridique des investissements internationaux que consolident davantage les sûretés, dissipant les craintes d’inexécution, de mauvaise foi, des sentences arbitrales par ces entités publiques.
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[1] K. TAMAMIAN, L’immunité d’exécution de l’Etat en droit international, cf. Résumé, https://www.theses.fr
[2]J. M. JACQUET, P. DELEBECQUE, S. CORNELOUP Op. cit, P. 787.
[3] D. ALLAND, T.FLEURY GRAFF, In « Les limites de la renonciation par l’Etat à son immunité d’exécution », P.1-19.
[4] Loc. cit.
[5] Loc. cit.
[6] C. Cass, Arrêt du 2 novembre 1971, République démocratique du Viêt Nam, Rev. Crit. DIP 1972. 310.
[7] CCJA, Arrêt du 26 avril 2018, https //www.ohada.com, actualité.
[8] B. POULAIN, « L’arbitrage transnational et le droit français des immunités d’exécution de l’Etat étranger », In C. Leben, « droit international des investissements et de l’arbitrage transnational », P.969 ; édition A. Pedone.
[9] Voir Supra, P.37.
[10] Ibid. P.970.
[11] Ibid. P. 971.
[12] CCJA, Arrêt n° 24/05 du 13 janvier 2005, P……….