Totalement ou patiemment annulée, la sentence arbitrale cesse, selon l’étendue de l’annulation, de produire tout effet juridique, considérée comme n’ayant jamais existé entre les parties à moins que l’annulation ne soit que partielle. .
« Le morcellement de la procédure arbitrale qui s’ensuit (…) confère au tribunal arbitral, avec l’accord des parties, la possibilité de statuer par plusieurs sentences (…). Procéder par sentences partielles permet aux parties de débattre séparément des questions importantes et de les voir tranchées avant l’engagement de la suite de la procédure en réduisant progressivement le champ du litige à l’image d’un entonnoir. »[1]
Il n’est pas exclu que lorsque le motif de l’annulation tient à l’inexistence d’une convention d’arbitrage entre les parties ou que celle-ci est nulle ou expirée, une autre sentence arbitrale puisse être rendue à la requête de la partie la plus diligente.
En cas d’annulation de la sentence arbitrale, précise l’article 29 de l’AUA, et sauf lorsque l’annulation est fondée sur le fait que le tribunal arbitral a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée, il appartient à la partie la plus diligente d’engager, si elle le souhaite, une nouvelle procédure arbitrale.
Simple dans son énoncé, l’équation est bien plus complexe à résoudre lorsque s’y greffe le facteur ou le paramètre du contentieux de l’exécution provisoire de la sentence annulée. a posteriori.
Selon l’article 24 de l’AUA, « le tribunal arbitral peut, si l’exécution provisoire de la sentence arbitrale a été sollicitée, l’accorder ou la refuser par décision motivée, »
Mais, constate la CCJA [2], les conditions dans lesquelles cette exécution provisoire peut être ordonnée n’ont pas été précisées par le législateur communautaire ; elle reconnaît alors aux arbitres le pouvoir souverain d’ordonner l’exécution provisoire chaque fois qu’ils le jugent nécessaire, à la seule condition de justifier leur décision par une motivation propre.
Lorsque celle-ci a été ordonnée, l’AUA, pris en son article 28, attribue compétence au juge étatique pour connaître du contentieux éventuel de l’exécution provisoire.
Le contentieux naît ici lorsque la sentence, assortie de l’exécution provisoire, mais déclarée nulle a posteriori, a d’ores et déjà été exécutée en partie ou entièrement.
En « droit international des investissements et de l’arbitrage transnational »[3], le créancier qui, sur la base de l’exécution provisoire, a obtenu paiement du débiteur est-il tenu à répétition lorsque la sentence arbitrale est, par la suite, déclarée nulle ?
Des conséquences dommageables, préjudiciables au débiteur, peuvent résulter de l’exécution provisoire des sentences arbitrales.
Face à cette épineuse question, le droit communautaire garde le silence, réservant alors le règlement de ce contentieux au droit national des Etats parties au Traité de Port-Louis.
En effet, selon la CCJA dans l’arrêt KARNIB, « aux termes de l’article 16 du Traité OHADA, la saisine de la CCJA suspend toute procédure de cassation engagée devant une juridiction nationale, sans que cette règle affecte les procédures d’exécution ».
« L’exécution provisoire, dira alors le juge congolais dans le jugement du tribunal de commerce de Pointe-Noire du 9 janvier 2008, d’un titre exécutoire ne peut être suspendue dès lors que son exécution forcée a déjà été entamée ».[4]
Il en déduit logiquement qu’en faisant pratiquer, en vertu de la sentence arbitrale, une saisie-vente sur les biens mobiliers appartenant à la débitrice, le créancier n’a commis aucun abus de droit. Par conséquent, la requête aux fins d’indemnisation doit être rejetée.
Seul l’impératif de sécurité judiciaire explique et justifie cette jurisprudence
Toutefois, pour pallier la nocivité de l’exécution des jugements ou arrêts assortis de l’exécution provisoire de complaisance, le juge national pourrait bien recourir au droit commun interne en se fondant sur les dispositions de l’article 1235 du code civil qui énonce que « tout paiement suppose une dette, précisant d’ailleurs, à bon droit, que, ce qui a été payé sans être dû est sujet a répétition. »
En effet, recours judiciaire précédé de la procédure arbitrale, l’annulation de la sentence arbitrale efface rétroactivement la procédure d’arbitrage, les arbitres étant censés n’avoir jamais statué, la sentence, subséquemment, jamais rendue et le contentieux arbitral, non plus, vidé.
Dans ces conditions, à moins qu’une nouvelle sentence n’ait été rendue à la requête de la partie qui naturellement y a intérêt, le droit commun exige répétition de l’indu.
Acte grave et lourd de conséquences, l’annulation ne peut être prononcée que dans le cas limitativement spécifiés a l’article 26 de l’AUA qui fixe les cas de recours en annulation des sentences arbitrales.
Ailleurs, sous d’autres cieux, lors d’une procédure d’annulation, la technique du renvoi de la sentence à l’arbitre permet de corriger les imperfections de la sentence, d’en élaguer ou d’en purger les irrégularités.
« Lorsqu’il est prié d’annuler une sentence arbitrale, le tribunal peut alors, le cas échéant, à la demande d’une partie, suspendre la procédure d’annulation pendant une période dont il fixe la durée afin de donner au tribunal arbitral la possibilité de reprendre la procédure arbitrale ou de prendre toute autre mesure qu’il juge susceptible d’éliminer les motifs d’annulation. »[5]
Dans l’espace OHADA, de même qu’en France, dans le silence du législateur, il est souhaitable d’accorder aux parties la liberté de prévoir, par convention, de régler le sort de leur sentence à raison des avantages que comporte le renvoi à l’arbitre.
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[1] A. PINNA, In « L’annulation d’une sentence arbitrale partielle », Revue de l’arbitrage 2008-n° 4.
[2] CCJA, Arrêt n° 180, Ohadata J-13-72.
[4]Jugement du Tribunal de commerce de Pointe Noire, Congo, du 9 janvier 2008, inédit.
[5] V. Dai Do, in « Le rôle de la volonté des parties dans les recours à l’encontre des sentences arbitrales internationales. », Revue Internationale de Droit Economique 2019, ( t.XXXIII ), P.141-164.