OHADA ET PRATIQUE NOTARIALE
Le sujet étant trop vaste et la matière trop abondante pour tout aborder en quelques minutes, nous avons relevé quelques aspects intéressant l’acte du notaire et la pratique notariale en matière de droit de sociétés.
LA RECEPTION DU CLIENT ET SON ORIENTATION JURIDIQUE
Tout commence par la réception du client. La première entrevue et les premiers conseils du Notaire portent alors notamment sur :
- forme de l’entreprise, (l’opportunité d’exercer en entreprise individuelle ou de basculer en société),
- conditions de validité de la constitution (règles propres à la création et au fonctionnement de chaque type de structure),
- mode d’exploitation,
Hormis la société en participation qui est constituée et se prouve librement, la constitution des sociétés dans l’OHADA exige le respect d’un formalisme. Cela s’explique par le fait que la société à vocation à durer longtemps et à accueillir des associés qui n’ont pas obligatoirement participé à la création. D’où la nécessité d’un écrit qui permette d’assurer sa conservation afin que les associés connaissent leurs droits et obligations. Ensuite, les formalités constitutives qui accompagnent cette création permettront de renseigner les tiers qui traiteront avec la société. Ces tiers doivent savoir que la société existe, connaître sa forme, sa surface financière, les personnes habilitées à la représenter et l’engager valablement.
Dans la pratique notariale, il y a 2 manières de rédiger les statuts des sociétés commerciales.
Soit on fait des statuts complets, qui reprennent alors toutes les conditions de fonctionnement de la société telles que rédigées dans l’OHADA (on peut alors facilement atteindre 50 pages pour la SARL). Cette formule a l’avantage de permettre au client profane d’avoir toutes les règles à portée de main sans avoir besoin de rechercher la loi. L’inconvénient c’est bien entendu le coût d’autant plus que les statuts sont susceptibles d’être mis à jour ou en harmonie en cas de changement de la loi ou des caractéristiques de la société.
Soit on fait des statuts abrégés qui se contentent de compléter les dispositions légales ou d’y déroger lorsque cela est licite. L’inconvénient est que ces statuts sont difficiles à interpréter par le profane, mais ils présentent l’avantage de ne pas nécessiter de mise en harmonie en cas de changement de la loi.
L’OHADA impose le recours au Notaire pour la constitution des sociétés commerciales. Cette forme imposée par la loi répond au souci de s’assurer que les associés marquent de façon solennelle leur adhésion aux statuts et que leur consentement, leur identité et leur capacité ne souffrent d’aucune contestation.
CAPACITE DES CONTRACTANTS
Exemple du Mineur : Nous nous sommes intéressés particulièrement aux problèmes de capacité. Notamment en ce qui concerne le mineur. Nous recevons tous des clients qui viennent nous voir et nous disent : « Maître, je souhaite constituer une société avec mon ou mes enfants mineurs ».
L’acte uniforme doit toujours être mis en rapport avec les dispositions légales de l’état-partie non contraires à ses textes. Il faut donc se référer aussi à la loi du 3 août 1970 sur la minorité.
L’article 40 dispose : Art. 40. – Lorsque le mineur est un enfant légitime, légitimé, ou adopté dont les parents légitimes ou adoptifs sont vivants, non divorces ni séparés de corps et ont conservé tous les droits de la puissance paternelle, l’administrateur légal peut : 1° – Faire seul les actes pour lesquels un tuteur n’aurait besoin d’aucune autorisation ; 2° – Avec le consentement de son conjoint, et à défaut avec l’autorisation du juge des tutelles, faire les actes qu’un tuteur ne peut accomplir qu’avec l’autorisation du conseil de famille. Cependant, même avec le consentement de son conjoint, l’administrateur légal ne peut ni vendre de gré à gré, ni apporter en société un immeuble ou un fonds de commerce appartenant au mineur, ni contracter d’emprunt en son nom, ni renoncer pour lui à un droit, sans l’autorisation du juge des tutelles.
Donc, trois situations peuvent être envisagées :
1°) – La participation du mineur consiste en un simple placement de fonds. Les placements de fonds provenant des revenus du mineur ou de ses capitaux constituent, en principe, un acte pour lequel un tuteur a besoin de l’autorisation du conseil de famille (art 96 sur le fonctionnement de la tutelle). Par conséquent, l’administrateur légal de l’enfant légitime, ne pourrait associer le mineur qu’avec le consentement de son conjoint ou à défaut avec l’autorisation du juge des tutelles. C’est un point intéressant, dont on pourra débattre, car bon nombre d’entre nous nous contentons de la signature du parent qui dispose de l’administration légale.
2°) – La participation du mineur se matérialise par l’apport de biens immobiliers ou de biens incorporels lui appartenant. En cas d’apport d’un immeuble ou d’un fonds de commerce : Si le mineur est sous l’administration légale pure et simple, un tel apport ne peut être réalisé par l’administrateur légal qu’après autorisation du juge des tutelles (C. civ. art. 40-2°) ; Si le mineur est sous tutelle, l’apport doit être autorisé par le conseil de famille sur le rapport éventuel d’un expert désigné par le juge des tutelles (art. 97).
3°) – Le mineur s’oblige au-delà du montant de ses apports. L’article 8 de l’Acte Uniforme sur le droit des sociétés dispose que : « les mineurs et incapables ne peuvent être associés d’une société dans laquelle, ils seraient tenus des dettes sociales au delà de leurs apports ». Remarquons que dans le cadre d’une société à responsabilité limitée, compte tenu, d’une part, que les membres d’une telle société ne sont tenus qu’à concurrence du montant de leurs apports, et, d’autre part, que le capital social doit être obligatoirement libéré dès l’origine, il semblerait que le mineur ne puisse, en aucun cas, s’obliger au-delà du montant de son apport. Cependant, en vertu des dispositions de l’article 312 alinéa 3 lorsque les associés de la SARL décident de ne pas procéder à une évaluation des apports en nature par un commissaire aux comptes, les associés sont alors tenus indéfiniment et solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature. En conséquence, toutes les fois que le capital d’une S.A.R.L. est constitué par des apports en espèces et en nature, le mineur peut être engagé au-delà de son apport, alors même que sa participation consisterait en un simple apport en espèces, Dans pareil cas, à la lecture de l’article 8 de l’OHADA, une telle société serait interdite au mineur.
Toujours au regard de la capacité, 2 époux ne peuvent être associés d’une société dans laquelle ils seraient tenus des dettes indéfiniment ou solidairement. C’est donc la société en nom collectif qui leur est interdite puisque la solidarité y est de mise.
MENTIONS OBLIGATOIRES DES STATUTS
Selon l’article 13, les statuts de la société doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires. La forme de la société : C’est ce qui permet de connaître le type d’organisation de la société et les droits et obligations des associés.
L’acte uniforme prévoit comme types de sociétés de droit :
La SNC : société commerciale dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.
La commandite simple : société commerciale de personnes composée de 2 groupes d’associés. Les commandités assimilables à des associés de SNC (responsables indéfiniment et solidairement) et les commanditaires qui ne sont pas commerçants et dont la responsabilité est limité à leurs apports La SARL : société commerciale dans laquelle le ou les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les parts sont cessibles et non négociables.
La SA : société commerciale de capitaux dont le capital est constitué par voie de souscription d’actions et où la responsabilités du ou des associés est limitée au capital social. La société en participation : société sans personnalité morale, non soumise à publicité et pouvant demeurer occulte.
Le groupement d’intérêt économique : Groupement qui a pour but exclusif de mettre en œuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres ou à accroître les résultats de cette activité. Les membres mettent en commun certains aspects de cette activité : exemple des services d’importation ou d’exportation, des comptoirs de vente, laboratoire de recherche etc. .
Depuis ‘entrée en vigueur de la loi, j’ai personnellement constitué 2 GIE dans le secteur du ramassage d’ordures. La difficulté pratique réside surtout dans l’élaboration du règlement intérieur qui reste un document plus technique que juridique puisqu’il doit s’adapter au secteur concerné.
La durée : qui ne peut excéder 99 ans avec toujours la possibilité de proroger
La dénomination sociale : son nom. Les associés choisissent librement la dénomination. Ce peut être une appellation de fantaisie, un sigle ; L’ohada aussi permettant d’y inclure le nom d’un ou plusieurs associés mais interdisant d’utiliser le nom d’une société déjà immatriculée au registre du commerce. L’objectif est d’éviter le détournement de clientèle basé sur la confusion. Ce qui suppose que nous devrions en principe avoir la possibilité de faire des recherches d’antériorité sur les dénominations au greffe du Tribunal. En pratique, nous le faisons auprès de l’administration fiscale.
L’objet de la société : le secteur d’activité de la société doit être connu. L’article 21 dispose même que lorsque l’activité est réglementée, la société doit se conformer aux règles particulières auxquelles l’activité est soumise. Il s’agit donc pour le notaire de maîtriser la législation interne dont les dispositions ne sont pas contraires au contenu des actes uniformes.
C’est ainsi que nous attirons souvent l’attention du client sur le fait que la société qu’il envisage de constituer exercera peut être dans un secteur réglementé ou soumis à un agrément et qui par conséquent impose des conditions d’exercice. Ces contraintes peuvent toucher : (Forme sociale imposée – capital minimum – nationalité du gérant ou de l’administrateur – actionnariat ivoirien etc..)
On peut citer en autres : – Café – cacao (agrément de l’A.R.C.C. Autorité de Régulation du Café Cacao Société d’Etat chargée de la régulation administrative) forme de la société et montant du capital. – Transit (agrément de la commission douanière) – Consignation, agent maritime Avitaillement (agrément d’une commission – capital minimum selon le type d’activité) – Banque et établissement de crédit (agrément de la BCEAO – forme société anonyme capital minimum 1 milliard et 300 millions pour les établissements de crédit) – Assurances (agrément du CIMA – forme de société anonyme – capital minimum) – Pétrole- Or –diamant (agrément de la direction des mines – capital minimum – actionnariat ivoirien – Pharmacie (agrément de l’ordre des pharmaciens et arrêté ministériel de création ou de transfert d’officine) – Télécommunications (Agrément de l’ATCI) – etc… Il est important d’éclairer le client à ce sujet.
Le siège social : La société est un sujet de droit. Il faut savoir où on peut la trouver pour les besoins de la vie juridique. Les associés fixent librement le siège social qui doit correspondre à une adresse géographique, c’est à dire soit le lieu du principal établissement, soit au centre de direction administrative et financière. Avant l’entrée en vigueur de l’OHADA, le siège social fixé dans les statuts consistait très souvent en une simple boîte postale sans que l’on puisse identifier le lieu du principal établissement. Les notaires acceptaient parfois alors de prêter leur boîte postale pour la création de la société dans l’attente que cette dernière obtienne sa propre boite postale. L’OHADA interdit aujourd’hui que le siège social ne soit constitué que par la domiciliation à une boîte postale. Un notaire pourrait il alors accepter que soit fixé en son étude des sièges sociaux de sociétés commerciales tout en recevant et en établissant des actes pour le compte de celles-ci. Notre déontologie interdit aux notaires, soit par eux-mêmes, soit par personnes interposées, soit directement, soit indirectement, de s’immiscer dans l’administration d’une société ou entreprise de commerce ou d’industrie et de prendre des intérêts dans une affaire pour laquelle ils prêtent leur ministère. Le siège social d’une société est le lieu où se produisent par l’intermédiaire de ses dirigeants les manifestations principales de son existence juridique. Sa fixation au sein même d’une étude de notaire constitue le signe de l’existence d’une confusion entre l’activité notariale et une activité commerciale que la réglementation vise précisément à éviter. Elle paraît donc bien contraire aux règles déontologiques applicables aux notaires.
Le montant du capital et l’identité des apporteurs en nature ou en numéraire avec pour chacun d’eux, le montant des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de cet apport :
C’est cette information qui renseigne les tiers sur la capacité financière et la puissance économique de la société. Le capital minimum est de 1.000.000 FCFA pour les SARL et de 10.000.000 FCFA pour les SA.
En vertu de l’article 40, Chaque associé peut apporter à la société :
1°) de l’argent, par apport en numéraire ;
2°) de l’industrie, par apport de main d’oeuvre ;
3°) des droits portant sur des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, par apport en
nature ;
Tout autre apport est interdit.
Le mode de fonctionnement de la société :
il s’agit de préciser les règles qui gouvernent la prise des décisions collectives ainsi que celles relatives à l’administration et la direction de la société, notamment lorsqu’un choix est offert aux associés (par exemple pour la société anonyme : administrateur général, conseil d’administration avec PCA et DG, conseil d’administrations avec PDG).
Une question qui revient souvent lors de la constitution d’une SARL par le Notaire, c’est comment limiter les pouvoirs du gérant ou au moins contrôler ses agissements. Au surplus comment s’assurer que l’on pourra révoquer le gérant.
Limitation des pouvoirs
Dans ses relations avec la société et les associés, le gérant peut faire tous les actes de gestion conformes à l’intérêt de la société sauf détermination ou limitation de ces pouvoirs par les statuts. Les statuts peuvent donc limiter les pouvoirs du gérant en prévoyant par exemple une autorisation de la collectivité des associés pour des contrats inhabituels ou importants (opérations immobilières, hypothèques, contrats d’un montant supérieur à un certain montant). Si le gérant ne respectait pas cette limitation, il engagerait sa responsabilité civile si ces agissements causaient un préjudice à la société. En outre, son comportement serait un juste motif de révocation.
Dans ses relations avec les tiers, l’important est la protection des tiers. Le principe est posé par l’article 329 : « le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. La société est engagée, même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants qui résultent du présent article sont inopposables aux tiers ».
Ce fameux article 329 mérite des explications. Prenons l’exemple d’une société dont l’objet est la fabrication de meubles. Le gérant est investi de tous les pouvoirs à l’égard des tiers lorsqu’il s’agit de passer par exemple une commande de bois, puisque nous sommes alors dans le cadre de l’objet de la société. Si une clause des statuts limite les pouvoirs du gérant pour passer une telle commande, cette limitation est inopposable aux tiers et la commande passée sera valable. La société sera obligée de régler le fournisseur. Si le gérant engage la société dans une opération de café-cacao, la société et les associés pourront éviter d’être engagés au paiement de la dette si et seulement si ils démontrent que le cocontractant était de mauvaise foi car il n’ignorait pas que l’objet de la société était la fabrication de meubles et non pas le négoce de café-cacao. Dans tous ces cas, le gérant commet une faute lourde qui justifie sa révocation même si il a valablement engagé la société. Ce sont là des dispositions qui doivent être clairement expliquées au client. Il faut leur expliquer le risque qu’il y a donc à faire des statuts avec un objet social pléthorique.
Révocation des gérants
L’article 326 de l’acte uniforme dispose que le gérant est révocable par décision des associés représentant plus de la moitié du capital social. Toute clause contraire est réputée non écrite. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts. En outre, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la demande de tout associé. La révocation d’un gérant pourra être librement prononcée à la majorité simple en capital sans qu’il y ait lieu de justifier de motifs particuliers et sans, non plus, qu’il y ait lieu de distinguer selon que le gérant aura ou non la qualité de gérant statutaire. Toutefois, pour éviter tout abus dans l’exercice du droit de révocation, le texte précise que le gérant pourra prétendre à indemnité si la décision a été prise sans juste motif. Enfin, le deuxième alinéa de l’article maintient la faculté à tout associé, sur sa demande, de faire prononcer la révocation, par décision judiciaire pour cause légitime ; une telle disposition conserve son utilité, en tant que mesure de sauvegarde des associés minoritaires.
La pratique notariale tente souvent de prévoir des mécanismes pour faire échec à la disposition d’ordre public de l’article 326 concernant la révocation du gérant, tantôt pour protéger le gérant, tantôt pour faciliter la révocation.
1°) Démission en blanc.
En pratique, il est parfois demandé au gérant, lors de sa nomination, une lettre de démission, non datée, remise à l’associé majoritaire, pour être datée éventuellement par ce dernier, au moment où il le jugera opportun. Par ce procédé, on contourne ainsi la procédure de révocation et, surtout, l’indemnité éventuellement due au gérant si cette révocation a été faite sans motif légitime. La validité de cette démission en blanc soulève de nombreuses réserves dans la doctrine et il existe des décisions de justice françaises qui ont logiquement assimilé la démission en blanc à une révocation.
2°) Nomination pour une durée déterminée
Dans la pratique notariale, il est fréquent de nommer le gérant pour une durée déterminée par exemple 1 an. En cas de perte de confiance, il suffit aux associés d’attendre l’expiration du mandat et de ne pas le renouveler.
3°) Cumul des fonctions de gérant avec un contrat de travail
Dans le sens de la protection du gérant, il est admis qu’un gérant puisse exercer des fonctions de directeur technique, administratif ou commercial indépendamment de ses fonctions de direction générale qui sont de l’essence de la gérance. A ce titre, il peut être lié avec la société par un contrat de travail. On voit tout de suite l’avantage d’un tel contrat (délai congé, indemnité de licenciement, indemnité pour rupture abusive, etc.). Bien entendu, ce contrat, passé entre la société et son gérant, doit être soumis à la procédure d’approbation des conventions entre la société et ses dirigeants prévue à l’article 347. Toutefois, ce contrat de travail n’est licite que dans la mesure où il correspond à un emploi effectif et qu’il n’a pas été conclu en vue de faire échec à la révocabilité du gérant.
Les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des réserves et à la répartition du boni de liquidation
Ici, le Notaire devra prendre la précaution de ne pas insérer de clause léonine, c’est-à-dire celles qui donnerait à un associé la totalité des bénéfices, mettrait à sa charge la totalité des pertes ou encore l’exonérerait de toute contribution au passif social.
CONCLUSION :
L’ohada constitue donc pour le notaire une source importante de droit puisque la matière commerciale est vaste. Le notaire doit se doit d’être pointu dans l’utilisation des actes uniformes qu’il doit savoir mettre en balance avec la législation interne non contraire aux dispositions desdits actes uniformes.
Source : www.angouaolivier-notaire.com